Das Bundesgericht hat im Entscheid 4C.89/2007 vom 10. Juli 2007 eine in der Lehre sehr umstrittene und in der veröffentlichten Rechtsprechung äusserst selten behandelte Frage beantwortet und somit Klarheit geschaffen. Bei einer Arbeitsunfähigkeit am Übergang von einem Dienstjahr, in dem eine kürzere Sperrfrist gilt, zu einem Dienstjahr, das eine längere Sperrfrist kennt, kommt dann die längere Sperrfrist zur Anwendung, wenn die nach OR 336c/2 unterbrochene Kündigungsfrist im neuen Dienstjahr andauert und der Arbeitnehmer in dieser Zeit noch oder erneut aus dem gleichen Grund ganz oder teilweise arbeitsunfähig ist. Damit hat sich das Bundesgericht der herrschenden Lehre angeschlossen und sich leider gegen die bisher – im Bewusstsein der Kontroverse – vertretene Auffassung des Centre Patronal entschieden.
Zeitlicher Kündigungsschutz
Unter dem Titel „Kündigung zur Unzeit“ gewährt das Gesetz nach Ablauf der Probezeit zeitlichen Kündigungsschutz. Danach darf der Arbeitgeber beispielsweise das Arbeitsverhältnis nicht ordentlich kündigen während der Zeit, in welcher der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeit verhindert ist, und zwar im erstem Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen (OR 336c/1). Eine während dieser so genannten Sperrfrist ausgesprochene ordentliche Kündigung des Arbeitgebers ist nichtig, d.h. sie hat rechtlich keine Wirkung.
Hat der Arbeitnehmer hingegen bereits die Kündigung des Arbeitgebers empfangen, und ist dann während der Kündigungsfrist ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeit verhindert, so wird die Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (OR 336c/2).
Berechnung der Dauer der Sperrfrist
Streitig und vom Bundesgericht zu entscheiden war die Grundsatzfrage, welche Sperrfrist anwendbar ist, wenn ein Arbeitnehmer die Kündigung gegen Ende des ersten bzw. fünften Dienstjahres erhält, die Kündigungsfrist ordnungsgemäss erst im zweiten bzw. sechsten Dienstjahr endet und der Arbeitnehmer nach empfangener Kündigung aber vor Ablauf der Kündigungsfrist ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall arbeitsunfähig wird. Gemäss Bundesgericht ist im Fall einer Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit oder Unfall, die im ersten Dienstjahr beginnt und im zweiten Dienstjahr weiterläuft, die für das zweite Dienstjahr vorgesehene Sperrfrist von 90 Tagen anwendbar. Dasselbe gilt beim Übergang vom fünften zum sechsten Dienstjahr, wo die für das sechste Dienstjahr vorgesehene Sperrfrist von 180 Tagen anwendbar ist, wenn die Arbeitsunfähigkeit im fünften Dienstjahr beginnt und im sechsten Dienstjahr weiterläuft. Voraussetzung dafür ist aber, dass die gemäss OR 336c/2 unterbrochene Kündigungsfrist erst im neuen Dienstjahr abläuft. Endet die Kündigungsfrist lediglich auf Grund der Anwendung von OR 336c/3 – Verlängerung auf den nächstfolgenden Endtermin – im neuen Dienstjahr, ist die kürzere Sperrfrist anzuwenden.
Liegt ein Fall vor, in dem die längere Sperrfrist anwendbar ist, stellt sich die Frage, wie der Lauf dieser Sperrfrist zu berechnen ist. Gemäss Bundesgericht beginnt die längere Sperrfrist am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit zu laufen, und nicht etwa erst ab Beginn des neuen (zweiten bzw. sechsten) Dienstjahres.
Verlängerung auf das nächstfolgende Monatsende
Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin – z.B. auf das Ende eines Monats gemäss OR 335c/1 – und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich das Arbeitsverhältnis bis zum nächstfolgenden Endtermin, d.h. z.B. auf das nächstfolgende Monatsende (OR 336c/3).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 124 III 474) kann eine Arbeitsunfähigkeit, die erst dann eintritt, wenn die Kündigungsfrist als solche zwar abgelaufen ist, aber um den Kündigungstermin zu wahren bis zum nächsten solchen Endtermin auf Grund von OR 336c/3 weiterläuft, keine neue Sperrfrist auslösen.
Keine Sperrfrist während der Probezeit
Für die Frage, ob der zeitliche Kündigungsschutz gemäss OR 336c nach Ablauf der Probezeit zur Anwendung gelangt, wird auf den Zugang der Kündigung beim Adressaten abgestellt. Gelangt die Kündigung noch während der Probezeit in den Herrschaftsbereich des Arbeitnehmers und ist dieser in der Lage, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, so kommt der zeitliche Kündigungsschutz nicht zur Anwendung, selbst wenn die Kündigungsfrist erst nach Ablauf der Probezeit endet. Unserer Meinung nach sind die Schutzbestimmungen auch dann nicht anwendbar, wenn während dieser über das Ende der Probezeit hinauslaufenden Kündigungsfrist eine unverschuldete Arbeitsverhinderung durch Krankheit oder Unfall eintritt.
Keine Verlängerung der Kündigungsfrist
Für die Bestimmung der Dauer der Kündigungsfrist ist immer auf den Empfang der Kündigung abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt, an dem die Kündigungsfrist beginnt oder der Vertrag endet. Daran ändert auch eine allfällige Verlängerung des Arbeitsverhältnisses durch eine Sperrfrist in ein neues Dienstjahr nichts. Empfängt der Arbeitnehmer beispielsweise die Kündigung noch im ersten Dienstjahr, gilt gemäss OR die einmonatige Kündigungsfrist, auch wenn die Kündigungsfrist im zweiten Dienstjahr endet oder sogar durch eine unverschuldete Arbeitsverhinderung durch Krankheit oder Unfall unterbrochen wurde. Auch bei einer während der Probezeit empfangenen Kündigung bleibt in jedem Fall gemäss OR die siebentägige Kündigungsfrist bestehen.
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