Beschäftigt ein in der Schweiz gelegener Betrieb einen Arbeitnehmer im Ausland, sind die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes (ArG) nicht direkt anwendbar. Im Entscheid 4A_103/2013 vom 11. September 2013 hat das Bundesgericht nun entschieden, dass die Bestimmungen des ArG auch nicht indirekt über die so genannte Rezeptionsklausel von OR 342/2 anwendbar sind.
Sachverhalt
Eine Firma mit Sitz in der Schweiz hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von militärischen und anderen Organisationen sicherzustellen. Sie betreibt in einem abgesperrten und bewachten Logistikzentrum an der Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren. Dort arbeitete auch ein gelernter Bäcker mit abgeschlossener Meisterprüfung und Wohnsitz in Deutschland als „Second Production Manager“. Sein Lohn betrug 3‘000 EURO, daneben erhielt er im ersten Dienstjahr einen Bonus von 9‘600 EURO. Mit der Beförderung zum „Production Manager“ ab dem zweiten Dienstjahr erhöhte sich sein Lohn auf 3‘200 EURO und der Bonus auf 10‘000 EURO. Die wöchentliche Arbeitszeit sollte gemäss Vertrag bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt 54 Stunden nicht übersteigen. Allfällige Mehrstunden sollten mit dem Monatslohn abgegolten sein. Als Ausgleich hatte der Arbeitnehmer gemäss Vertrag jährlich 63 Ferientage. Die Parteien unterstellten den Vertrag schweizerischem Recht und vereinbarten Glarus als Gerichtsstand.
Der Arbeitnehmer forderte von der Arbeitgeberin 118‘178 EURO als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Das Kantonsgericht Glarus lehnte die Klage ab mit der Begründung, das ArG sei nicht anwendbar und es fehle damit an einer Anspruchsgrundlage. Anders als das Kantonsgericht bejahte das Obergericht des Kantons Glarus die Anwendbarkeit des ArG.
Beschäftigung eines Arbeitnehmers im Ausland durch einen in der Schweiz gelegenen Betrieb
Da die Arbeitgeberin ihren Sitz in der Schweiz und der Arbeitnehmer mit Wohnsitz in Deutschland seine Arbeit in Kabul geleistet hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Ob öffentlich-rechtliche Normen auf ein internationales Arbeitsverhältnis Anwendung finden, entscheidet sich nach ihrem eigenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Geltungsbereich. Das ArG bestimmt seinen Geltungsbereich in Artikel 1 ff . Nach ArG 1/3 ist das Gesetz u.a. auf Arbeitnehmer anwendbar, welche ein im Ausland gelegener Betrieb in der Schweiz beschäftigt, soweit dies nach den Umständen möglich ist. Eine Anwendung auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist hingegen nicht vorgesehen. Auch in der Lehre ist unbestritten, dass das ArG nur auf in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer direkt Anwendung findet. Die Vorinstanz hat daher gemäss Bundesgericht zu Recht eine direkte Anwendbarkeit des ArG verneint. Sie ist jedoch von einer indirekten Anwendbarkeit über die so genannte Rezeptionsklausel von OR 342/2 ausgegangen. Diese Bestimmung sei so auszulegen, dass sich die Vertragsparteien eines internationalen Arbeitsverhältnisses auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen können, da öffentliches Recht gestützt auf OR 342/2 zum Bestandteil des Privatrechts werde.
OR 342/2 lautet wie folgt: „Wird durch Vorschriften des Bundes oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der anderen Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte.“ Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung der anderen Vertragspartei nur soweit zusteht, als eine öffentlich-rechtlich Verpflichtung (bereits) auferlegt wurde. Noch klarer in diese Richtung deuten die französische und italienische Fassung: „Si des dispositions (…) imposent (…) une obligation de droit public (…), l’autre partie peut agir civilement en vue d’obtenir l’exécution de cette obligation“ / „Se le prescrizioni (…) impongono (…) un obbligo di diritto pubblico, l’altra parte ha una azione di diritto civile per ottenere l’adempimento“. Auch die Botschaft und die systematische Auslegung von OR 342/2 sprechen gegen die Einräumung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Erfüllung, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis dem ArG wie vorliegend nicht unterstellt ist.
OR 342/2 verleiht den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zusätzlich zivilrechtliche Wirkung. Gemäss Bundesgericht scheint es ausgeschlossen, dass es auch Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, den Geltungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf ausländische Arbeitsverhältnisse zu erweitern. Die Arbeitgeberin weist zu Recht darauf hin, dass Arbeit im Ausland teils unter Bedingungen geleistet wird, die nicht mit den schweizerischen verglichen werden können. So seien etwa die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in Kabul stark eingeschränkt gewesen. Der Arbeitnehmer habe daher relativ hohe Wochenarbeitszeiten, im Gegenzug aber mehr als 10 Wochen Ferien pro Jahr gehabt, um für längere Zeit in die Heimat zurückkehren zu können. Solche Regelungen wären bei Wahl des Schweizer Rechts nicht möglich, wenn die Bestimmungen des ArG zivilrechtlich durchgesetzt werden könnten. Gerade die Entschädigung für Überzeit nach ArG 13 ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden.
Insgesamt ergibt sich also, dass über OR 342/2 lediglich bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen rezipiert werden können. Ist das ArG auf das betroffene Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, so entstehen auch keine zivilrechtlichen Ansprüche auf Erfüllung von in diesem Gesetz vorgesehenen Verpflichtungen. Damit fehlt eine Anspruchsgrundlage für die vom Arbeitnehmer eingeklagte Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Zudem wurde weder geltend gemacht noch war ersichtlich, dass sich eine solche Entschädigung auf eine zwingende Bestimmung eines ausländischen Rechts stützen liesse.
Kommentar
Dieser Entscheid des Bundesgerichts ist erfreulich, da praxisnah. Er besagt jedoch nur, dass die Bestimmungen des ArG auch indirekt über die Rezeptionsklausel von OR 342/2 nicht anwendbar sind. Welche Bestimmungen aber beispielsweise über die Arbeits- und Ruhezeiten anwendbar sind, gilt es anlässlich der Vertragsgestaltung im konkreten Einzelfall abzuklären. So kann zum Beispiel das ausländische Recht diesbezüglich zwingende Bestimmungen enthalten oder ein internationales Übereinkommen eine Regelung vorschreiben. Selbstverständlich gilt es auch den örtlichen Lebensbedingungen und Arbeitsgewohnheiten Rechnung zu tragen.
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