Das Konkurrenzverbot, seine Schranken und Tücken

Das Urteil 4A_5/2025 vom 26.06.2025, dessen Inhalt am Ende des vorliegenden Beitrags erläutert wird, dient vorliegend als Anlass, um die wichtigsten Punkte rund um das Konkurrenzverbots und dessen Ausgestaltung zu beleuchten.

Das in den Art. 340 ff. OR geregelte Konkurrenzverbot stellt eine Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber dar, die es Ersterem nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses untersagt, für eine bestimmte Dauer und in einem definierten Umfang seinem ehemaligen Arbeitgeber zu konkurrenzieren. In der Praxis stellt sich oftmals die Frage, ob eine solche vertragliche Klausel durchsetzbar ist. Dies ist anhand eines zweistufigen Prüfmodells zu beurteilen.

Gültigkeit und genügende Eingrenzung

In einem ersten Schritt ist darauf zu achten, dass die Konkurrenzverbotsklausel gültig vereinbart worden sein muss. Dies setzt voraus, dass (1) der Arbeitnehmer handlungsfähig ist, (2) er sich schriftlich (mit seiner Unterschrift) damit einverstanden erklärt hat und (3) das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse dem Arbeitgeber erheblich schädigen könnten. Insbesondere die letzte Gültigkeitsvoraussetzung muss vom Arbeitgeber, der die Verletzung eines Konkurrenzverbots geltend macht, nachgewiesen werden. Fehlt dieser Nachweis des Einblicks in den Kundenkreis oder in Geschäftsgeheimnisse, ist die Frage bedeutungslos, ob der Arbeitnehmer mit seiner konkurrenzierenden Tätigkeit den Arbeitgeber erheblich schädigen konnte oder nicht und das Konkurrenzverbot ist ungültig.

Wenn die Gültigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das Konkurrenzverbot ausreichend eingeschränkt wurde. Denn damit eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist, muss das Konkurrenzverbot gem. Art. 340a OR angemessen eingegrenzt werden:

• in zeitlicher Hinsicht: Das Konkurrenzverbot darf nur unter besonderen Umständen 3 Jahre überschreiten. Damit ist aber nicht gesagt, dass kürzere Verbote oder solche von 3 Jahren stets angemessen sind. Entscheidend für die angemessene Dauer des Verbots ist gem. bundesgerichtlicher Rechtsprechung u.a. die Art der zu schützenden Kenntnisse. Angesichts dessen wird die angemessene Dauer des Konkurrenzverbots kürzer ausfallen, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer ausschliesslich Einblick in den Kundenkreis gewährte (und nicht auch in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse).
• in örtlicher Hinsicht: Die geographische Ausdehnung des Konkurrenzverbotes muss klar umgrenzt sein (Strasse, Quartier, Ortschaft, Region, Land oder Länderliste). Sie darf nicht über das Gebiet hinausgehen, in welchem das Unternehmen seine wirtschaftliche Tätigkeit tatsächlich entfaltet, weil dann keine Konkurrenz mehr bestehen würde. Je spezialisierter ein Geschäft, umso grösser ist i.d.R. sein Kreis intensiver Beziehungen, umso grösser darf also auch die Ausdehnung des Konkurrenzverbots sein.
• in gegenständlicher Hinsicht: Auch die vom Verbot erfassten wirtschaftlichen Tätigkeiten müssen hinreichend umschrieben sein. Gemäss geltender Rechtsprechung gilt die Formulierung «jede konkurrenzierende Tätigkeit» sei zu unterlassen als genügend bestimmt bzw. hinreichend bestimmbar und ist damit wirksam. Empfohlen wird jedoch u.U., diese grundsätzliche Umschreibung im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung mit einigen konkreten Geschäftsfeldern oder Produkten zu ergänzen.

I.d.R. wird dem Arbeitnehmer im Rahmen der Konkurrenzklausel verboten, auf einem bestimmten Sachgebiet «direkt oder indirekt» tätig zu sein. Unter einer «indirekten» Tätigkeit ist auch die Mitarbeit in einem entsprechenden Unternehmen zu verstehen, ungeachtet ob der Arbeitnehmer selbst auf dem im Konkurrenzverbot genannten Gebiet aktiv wird oder nicht. Massgebend ist, dass ein Schädigungspotential vorliegt. Ein solches liegt auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer Informationen an die im Unternehmen zuständige Person übermittelt und diese potentiell schädigenden Informationen verwendet (Entscheid des BGer 4C.298/2001  vom 12.02.2002).

Erst wenn der Umfang eines Konkurrenzverbots in zeitlicher, räumlicher sowie sachlicher Hinsicht definiert ist, kann es bei allfälliger Übermässigkeit nach Art. 340a Abs. 2 OR entsprechend vom Richter nach seinem Ermessen auf das zulässige Mass reduziert werden. Dabei hat er sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers zu verhindern.

Persönliche Fähigkeiten des Arbeitnehmers / freie Berufe

Im Zusammenhang mit dem Einblick in den Kundenkreis gilt es jeweils abzuklären, ob die Leistungen des Arbeitnehmers überwiegend von seinen persönlichen Fähigkeiten geprägt sind, so dass der Kunde diesen Fähigkeiten eine grössere Wichtigkeit beimisst als der Identität des Arbeitgebers. Ist dies der Fall, ist das Konkurrenzverbot nicht verbindlich.

Die Rechtsprechung legt fest, dass ein Konkurrenzverbot zur Verhinderung der Abwanderung von Kunden dann nicht zulässig ist, wenn die Beziehung des Arbeitnehmers zu den Kunden hauptsächlich auf seinen persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften beruht und nicht die Anstellung beim Arbeitgeber als solche im Vordergrund steht. Die Kunden folgen dann dem Arbeitnehmer nicht wegen den beim Arbeitgeber erworbenen Kenntnissen, sondern wegen dessen besonderen persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten. Der Nachteil entsteht dem Arbeitgeber somit nicht dadurch, dass der Arbeitnehmer Kenntnisse über den Kundenkreis verwendet, sondern dadurch, dass der er seine persönlichen Fähigkeiten einsetzt. Ein Konkurrenzverbot ist in solchen Fällen nicht durchsetzbar. Der Arbeitnehmer darf seine persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten, unabhängig davon, wo er sie erlangt hat, immer verwerten – bei einem neuen Arbeitgeber auch zum Nachteil seines alten Arbeitgebers (siehe u.a. Entscheid des BGer 4C.100/2006 vom 13.07.2007 E. 2).

In diesem Zusammenhang ist auf die sog. «freien Berufe», wie bspw. Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten oder Ingenieure als Problemfeld hinzuweisen. Bei diesen stehen in der Regel die persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften deutlich im Vordergrund und es wird in der Lehre und Rechtsprechung eher von der Unzulässigkeit des Konkurrenzverbots ausgegangen, was eine Beweislastumkehr zulasten des Arbeitgebers bedeuten würde. Das Bundesgericht betont jedoch, dass es keine Berufsart gebe, bei der ein Konkurrenzverbot absolut und in jedem Fall verboten wäre. Folglich gilt es in jedem Fall eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen.

Wegfall des Konkurrenzverbots

Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot kann aus folgenden Gründen dahinfallen:

·        Ablauf der vereinbarten Zeit

·        Vereinbarung der Parteien

·        Verzicht des Arbeitgebers

·        gesetzliche Gründe gem. Art. 340c OR

Unter dem letzten Aufzählungspunkt sind folgende Wegfallgründe gemeint: Gem. Art. 340c OR fällt das Konkurrenzverbot weg, wenn der Arbeitgeber nachweisbar dauerhaft kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten. Der endgültige Wegfall des Arbeitgeberinteresses am Konkurrenzverbot liegt bspw. bei der Aufgabe des fraglichen Produktionszweigs, bei einer Betriebsschliessung oder bei einer Geschäftsverlegung vor, wenn dort ein anderer Kundenkreis neu aufgebaut wird.

Weiter fällt es dahin, wenn der Arbeitgeber die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausspricht, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat oder aber wenn es der Arbeitnehmer aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Der begründete Anlass ist nicht mit dem wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu verwechseln. Darunter fallen der anderen Partei zuzurechnende Ereignisse, welche bei vernünftiger Betrachtungsweise einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben können. Es muss sich nicht um eine eigentliche Vertragsverletzung handeln und auch ein Verschulden der Gegenpartei ist nicht notwendig. Bei einer Arbeitgeberkündigung würde bspw. genügen, dass sich der Arbeitnehmer Illoyalitäten hat zuschulden kommen lassen, die vom Gehalt her über eine geringfügige Vertragsverletzung hinausgehen. Gleichzeitig genügt es für eine Arbeitnehmerkündigung gem. geltender Rechtsprechung, wenn diese die Folge einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt. Wenn beide Parteien etwa in gleichem Mass für die Vertragsauflösung verantwortlich sind, bleibt das Konkurrenzverbot bestehen (Entscheid des BGer 4A_199/2008 vom 02.07.2008). Auch im Fall einer einvernehmlichen Beendigung (Aufhebungsvereinbarung) bleibt das Konkurrenzverbot grundsätzlich bestehen, ausser es wird dessen Streichung vereinbart.

Konventionalstrafe, Karenzentschädigung und Realerfüllung

Es ist üblich, bei der Vereinbarung eines Konkurrenzverbots eine Konventionalstrafe vorzusehen. Auch eine solche unterliegt dem Schriftformerfordernis. Sie befreit im konkreten Fall einer Verletzung des Konkurrenzverbots den Arbeitgeber vom oft schwierig zu erbringenden Beweis des Schadens, dessen Höhe sowie des Kausalzusammenhangs zwischen Konkurrenzverbotsverletzung und Schaden. Für den die Konventionalstrafe übersteigenden Schaden bleibt der Arbeitnehmer ersatzpflichtig, sofern der Arbeitgeber die vorgenannten Schadensvoraussetzungen beweisen kann.

Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen (Art. 163 Abs. 3 OR). Die Beurteilung, ob die Höhe der Konventionalstrafe unangemessen ist, hat unter Würdigung aller Umstände zu erfolgen, wobei insbesondere auch eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers (Karenzentschädigung) berücksichtigt wird. Üblicherweise gehen die Gerichte bei der Bemessung der Konventionalstrafe nicht über einen Betrag von 3 bis 6 Monatslöhnen hinaus (siehe u.a. Entscheid des BGer 4C.249/2001 vom 16.01.2002 E. 5, in welchem eine Konventionalstrafe von 100’000.- auf 10’000.- herabgesetzt wurde).

Eine Karenzentschädigung ist im Schweizer Recht – im Unterschied zum Agenturvertrag oder zum deutschen Wettbewerbsverbot – keine Pflicht bei der Vereinbarung eines Konkurrenzverbots. Ihr Zweck ist der Ausgleich für verminderte Chancen auf dem Arbeitsmarkt; sie schafft also eine finanzielle Gegenleistung für die Einhaltung des Konkurrenzverbots. Ist das Konkurrenzverbot mit einer Karenzentschädigung verbunden, besteht ein zweiseitiger Vertrag, bei dem die Entschädigungszahlung des Arbeitgebers die Gegenleistung dafür bildet, dass sich der Arbeitnehmer einer konkurrierenden Tätigkeit enthält. Es liegt in der Vertragsfreiheit der Parteien, wie die Ausrichtung der Gegenleistung gestaltet wird. Sie kann bspw. monatlich während der Verbotsdauer oder einmalig abgegolten werden. Sie orientiert sich dabei häufig am zuletzt ausbezahlten Lohn.

Wurde ein vereinbartes Konkurrenzverbot gar nie wirksam, so entfällt gemäss herrschender Lehre auch eine zur Abgeltung des Konkurrenzverbots vereinbarte Karenzentschädigung.

Neben der Konventionalstrafe enthält die Vereinbarung zur Durchsetzung des Konkurrenzverbots regelmässig auch eine so genannte Realerfüllungsklausel (Art. 340b Abs. 3 OR). Mit dieser wird dem Arbeitnehmer neben der Leistung der Strafzahlung die Fortführung der konkurrenzierenden Tätigkeit untersagt. Damit wird also erreicht, dass der vertragswidrige Zustand beseitigt wird. Um die Realerfüllung durchsetzen zu können, muss diese Möglichkeit in der Konkurrenzverbotsklausel explizit schriftlich vereinbart worden sein. Dies könnte in einer wie folgt aussehen: «Der Arbeitgeber kann kumulativ zur Konventionalstrafe die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes (Realerfüllung) samt Ersatz des weiteren Schadens verlangen.»

Urteil 4A_5/2025 vom 26.06.2025

Diesem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im Arbeitsvertrag verpflichtete sich der Arbeitnehmende, «während des Zeitraumes von zwei Jahren keine unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit für ein Unternehmen anzunehmen, das mit dem Arbeitgeber im Wettbewerb steht». Ausserdem verpflichtete er sich, «während des genannten Zeitraumes kein eigenes Unternehmen gleicher Art zu eröffnen oder eine Beteiligung zu übernehmen und im Geschäftsbereich des Arbeitgebers keine Geschäfte für fremde Unternehmen zu tätigen». In 2. Absatz derselben Vertragsklausel wurde vereinbart, dass der Arbeitnehmer «für die Dauer des Konkurrenzverbotes» eine «Karenzentschädigung von 50 % der zuletzt gezahlten Salärbezüge ohne Bonus» erhält. Der Arbeitnehmer kündigte das Arbeitsverhältnis. Der Arbeitgeber seinerseits kündigte das Konkurrenzverbot samt Karenzentschädigung, nachdem er den Arbeitnehmer auf eben dieses hingewiesen hatte, wohl um die Zahlung der Karenzentschädigung zu vermeiden.  Zwischen den Parteien umstritten war, ob das Konkurrenzverbot gültig (1.) und die Karenzentschädigung geschuldet ist (2.) und bejahendenfalls in welchem Umfange (3.).

1. Gültigkeit des Konkurrenzverbots (Vorhandensein der geografischen Eingrenzung)  

Ein Konkurrenzverbot, dessen zeitlicher, örtlicher sowie gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt ist noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden kann, entfaltet, ebenso wie ein gesamtheitlich unbegrenztes Verbot, von vornherein keine Wirkung. Kann der Vertragsinhalt nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelt werden, ist bei formbedürftigen Verträgen zu beurteilen, ob der Inhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist.

Während die Erstinstanz noch festgehalten hatte, das Konkurrenzverbot sei in geografischer Hinsicht nicht hinreichend bestimmt und sei daher wirkungslos, schützte das Bundesgericht die Schlussfolgerungen der Vorinstanz, welche die geografische Ausdehnung der Klausel aufgrund deren Wortlauts und der Fallumstände auf das Gebiet der Schweiz auslegte. Demnach ist das Konkurrenzverbot wirksam und es stellt sich die Frage, ob die Karenzentschädigung geschuldet ist.

2. Einseitiger Verzicht auf Konkurrenzverbot mit Karenzentschädigung

In diesem Zusammenhang setzte sich das Gericht mit der Frage auseinander, ob eine einseitige Kündigung des Konkurrenzverbots mit Karenzentschädigung zulässig ist. Das Bundesgericht stützte sich dafür auf einen früheren Entscheid, wonach das entgeltliche Konkurrenzverbot (mit Karenzentschädigung) in diesem Fall einen zweiseitigen Vertrag darstelle, in dem die Karenzentschädigung als Gegenleistung erscheine. Trotz teilweiser Kritik durch die Rechtslehre bleibt das Bundesgericht bei seiner Ansicht, dass der Arbeitgeber beim entgeltlichen Konkurrenzverbot ohne entsprechende Vereinbarung nicht kündigen kann – weder fristlos noch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist. Auch mit einem einseitigen Verzicht auf das Verbot mit Gegenleistung kann sich die Arbeitgeberin nicht von der Pflicht befreien, das vereinbarte Entgelt (Karenzentschädigung) zu bezahlen. Dies wird mit dem Wesen des entgeltlichen Konkurrenzverbosts als zweiseitig verpflichtender Vertrag begründet.

3. Umfang der Karenzentschädigung

Als letzter Punkt hatte das Bundesgericht sodann zu beurteilen, ob Ersatzeinkünfte und insb. die Leistungen der Arbeitslosenversicherung auf die Karenzentschädigung anzurechnen seien, obwohl dies nicht explizit vereinbart wurde. Es hält diesbezüglich fest, dass die Karenzentschädigung keinen Schadenersatz darstellt, sondern die Konkurrenzenthaltung abgilt. Daher ist sie unabhängig davon geschuldet, ob der ehemalige Arbeitnehmer während der Dauer des Konkurrenzverbots etwas verdient, ob er sich um eine Stelle bemüht, ob ihn das Konkurrenzverbot tatsächlich behindert oder ob er den Beruf wechselt. Entsprechend muss er sich auch nicht auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen, was er schuldhaft zu verdienen unterlässt. Auch Arbeitslosengelder sind nicht anzurechnen.

Wichtig für die Praxis

Das Konkurrenzverbot erweist sich in der Praxis als heikel, da zahlreiche Aspekte berücksichtigt werden müssen. Selbst wenn es gültig ist und nicht aus einem der geschilderten Gründe wegfällt, kann es dennoch richterlich eingeschränkt oder herabgesetzt werden. Es erscheint ratsam, bei der Ausfertigung eines Konkurrenzverbots juristische Unterstützung beizuziehen, um sicherzustellen, dass die vertragliche Klausel Bestand hat.

Im Übrigen empfiehlt es sich, bei der Anstellung einer Person mit bestehendem Konkurrenzverbot frühzeitig das Gespräch mit dem ehemaligen Arbeitgeber zu suchen, um möglichst eine gütliche Einigung zu erzielen, damit der Mitarbeiter ohne drohende Sanktionen in Ihrem Betrieb arbeiten kann. Bei Verletzung des Konkurrenzverbots droht ansonsten letztlich immer das Risiko, dass der ehemalige Arbeitgeber einen Prozess gegen den Arbeitnehmer anstrengen wird.