Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (Arbeitslosenversicherungsgesetz) haben diejenigen Personen, welche in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im Urteil BGE 123 V 234 entschieden, dass der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 AVIG, der die Kurzarbeitsentschädigung anbelangt, analog auf die Anspruchsberechtigung bezüglich Arbeitslosenentschädigung angewandt werden müsse.
In der Folge wird aufgezeigt, unter welchen Voraussetzungen eine arbeitgeberähnliche Person, welche die Beitragszeit auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich aus der Anstellung bei der „eigenen“ Unternehmung ausweist, trotzdem einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
Anspruchsberechtigung
Von einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kann dann nicht gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers damit definitiv ist. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eines Arbeitnehmers ist jedoch auch dann gegeben, wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, wegen der er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG vom Anspruch ausgenommen ist.
In Anlehnung an die konstante Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hat das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) festgehalten, dass mitarbeitende Verwaltungsräte einer AG oder geschäftsführende Gesellschafter oder geschäftsführende Dritte einer GmbH von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG inne hätten. Solange die Versicherten diese Stellung beibehalten würden, sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ohne weitere Prüfung ausgeschlossen. Ausschlaggebend für die Beendigung der Stellung als Verwaltungsrat bzw. als geschäftsführender Gesellschafter ist grundsätzlich das Datum des effektiven Ausscheidens aus dieser arbeitgeberähnlichen Stellung, und nicht die Publikation der Löschung des Handelsregistereintrages im SHAB (Schweizerisches Handelsamtsblatt), die sich verzögern kann. In den anderen Fällen sei im Einzelfall zu prüfen, ob den Arbeitnehmern aufgrund der finanziellen Beteiligung oder der internen betrieblichen Struktur massgebende Entscheidungsbefugnisse zukommen würden. Ebenfalls von dieser Ausschlussregelung betroffen sind mitarbeitende Ehegatten, wenn nach deren Ausscheiden die Unternehmung weiterhin vom anderen Ehegatten massgeblich beeinflusst wird (u.a. auch Angestellte in der Einzelunternehmung ihres Ehegatten).
Ist eine versicherte Person nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als Geschäftsführer und überdies als Liquidator für die aufgelöste Firma tätig, hat sie bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hält im Urteil vom 19. März 2002 fest (C 373/00; publiziert in ARV 3/2002, Nr. 28), dass die Gesellschaftsorgane während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse beibehalten würden, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich seien, dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden könnten. Der Zustand der Liquidation würde nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven andauern und führe nach Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister. In dieser Zeit könnten Gesellschaftsorgane unter anderem die Weiterführung des Geschäftes bis zu dessen Verkauf oder Auflösung beschliessen. Der gekündigte Geschäftsführer habe als Liquidator für die Firma geamtet, deren Mehrheitsaktionär und einziger Verwaltungsrat er weiterhin gewesen sei. Dieser Umstand schliesse den Versicherten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung – Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – aus.
Versicherter Verdienst
Massgebend ist der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. In diesem Sinne hat auch das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil vom 9. Mai 2001 (C 279/00) entschieden, dass nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt werde, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung tatsächlich einen Lohn entrichtet habe. Bereits mit Urteil vom 7. März 1995 (ARV 2/3/1995, Nr. 15) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass die Zusprechung von Taggeldern auf der Basis eines versicherten Verdienstes vorzunehmen sei, welcher effektiv in der geltend gemachten Höhe zur Auszahlung gelangte. Bei einer Person, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte, muss die jeweilige Arbeitslosenkasse mit besonderer Vorsicht prüfen, ob der bescheinigte Lohn tatsächlich bezogen wurde. Die versicherte Person muss anhand von Bank- oder Postbelegen den Lohnbezug nachweisen können. Lohnabrechnungen oder Abrechnungen von Sozialversicherungsbeiträgen stellen kein genügendes Beweismittel dar.
So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil vom 5. Juni 2001 (C 316/99) entschieden, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen (namentlich die Lohnabrechnungen mit den zugehörigen Quittungen über erfolgten Barbezug) den Nachweis entsprechender Lohnzahlungen nicht zu erbringen vermögen, da die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in der Firma eine massgebliche Stellung inne hatten, weshalb deren Angaben mit besonderer Vorsicht zu würdigen seien. Neben den Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung sind auch ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten nicht anspruchsberechtigt. Für die mitarbeitenden Ehegatten muss ebenfalls besonders geprüft werden, ob der bescheinigte Lohn tatsächlich bezogen worden ist.
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