Der Gekündigte, und zwar der Arbeitnehmer wie der Arbeitgeber, hat das Recht, eine schriftliche Begründung der Kündigung zu verlangen (OR 335/II). Dies gilt auch bei einer Kündigung während der Probezeit und bei fristloser Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach OR 337ff. Auch nach einer mündlich begründeten Kündigung kann ausdrücklich noch eine schriftliche Begründung verlangt werden. Die Begründungspflicht bezweckt, die Persönlichkeit des Gekündigten zu schützen, die Beweisführung im Falle einer missbräuchlichen oder fristlosen Kündigung zu er- leichtern, Prävention (um namentlich den Arbeitgeber von leichtfertigen Kündigungen abzuhalten) sowie Gleichschaltung mit dem Anspruch der Arbeitslosenkasse, vom Arbeitgeber den Grund der Kündigung zu erfahren. Nach ATSG 28 (Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts) ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Arbeitslosenkasse den Kündigungsgrund mitzuteilen, wenn ihn der Arbeitnehmer dazu ermächtigt. Dies geschieht in der Regel stillschweigend, indem der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Arbeitgeberbescheinigung zum Ausfüllen abgibt.
Keine vorgängige Anhörung
Im Bundesgerichtsentscheid 4C.174/2004 vom 5. August 2004 hat der Arbeitnehmer Rechtsmissbrauch geltend gemacht, da die Arbeitgeberin die Kündigung aussprach, ohne vorgängig mit ihm das Gespräch zu suchen. Das Bundesgericht hat das Vorliegen einer Missbräuchlichkeit der Kündigung mit folgender Begründung verneint: Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht sieht keine Anhörungspflicht vor der Kündigung vor. Wäre eine vorhergehende Anhörung zwingend, müssten sinnvollerweise bereits bei einer solchen auch die Kündigungsgründe offen gelegt wer- den. Soweit wollte der Gesetzgeber jedoch nicht gehen. Es geht nicht an, diesen gesetzgeberischen Entscheid über den Umweg von ZGB 2/2 umzustossen und einen rechtlichen Anspruch auf vorgängige Anhörung einzuführen.
Kündigungsgründe und Inhalt der Begründung
Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in OR 336 umschrieben sind. Die- se Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend, sondern konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Der Missbrauch einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen. Demgegenüber genügt ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten nicht.
Wird aus zwei oder mehreren Gründen gekündigt, von denen nur einer den Tatbestand des Kündigungsmissbrauchs erfüllt, ist die Kündigung nur dann als missbräuchlich zu erachten, wenn das missbräuchliche Kündigungsmotiv den Entscheid des Kündigenden entscheidend bzw. überwiegend beeinflusst hat. Keine Missbräuchlichkeit ist demgegenüber gegeben, wenn ohnehin auch aus anderen Gründen gekündigt worden wäre.
Gemäss Bundesgericht ist es zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes (OR 336c) wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen.
Die Kündigungsbegründung muss inhaltlich wahr und vollständig sein. Eine solche muss nicht detailliert sein und lässt durchaus auch knappe und allgemeine Formulierungen zu. Wortwendungen wie „notorische Unpünktlichkeit“, „sich widersetzen gegenüber Vorgesetzten“, „dauernde unsorgfältige Arbeitsweise“ usw. sind denkbar.
Nachschieben von Kündigungsgründen
Die kündigende Partei ist grundsätzlich an die angegebenen Kündigungsgründe gebunden und ein so genanntes Nachschieben von Kündigungsgründen ist grundsätzlich unzulässig. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ist ausnahmsweise dann erlaubt, wenn ein Kündigungsgrund bereits vor dem Zugang der Kündigung bestand, aber erst nach ausgesprochener Kündigung entdeckt wird. Solche Gründe können in einem allfälligen Prozess auch gewürdigt werden.
Frist und Rechtsfolgen bei Verweigerung
Das Gesetz setzt für das Begehren nach Begründung keine Frist. Somit kann eine Begründung solange verlangt werden, wie an ihr noch ein berechtigtes Interesse des Gekündigten besteht, spätestens nach herrschender Meinung bis zum Ablauf der allgemeinen Verjährungsfrist von 10 Jahren. Wird die Begründung rechtzeitig verlangt, so hat sie, obwohl das Gesetz schweigt, umgehend, d.h. in den nächsten Tagen, zu erfolgen.
Eine Verweigerung der schriftlichen Begründung ändert nichts an der Gültigkeit der ausgesprochenen Kündigung. Dasselbe gilt bei unvollständiger oder unwahrer Begründung. Von praktischer Bedeutung ist insbesondere, dass sich das Zurückhalten der wahren Kündigungsgründe für den Kündigenden in einem Kündigungsprozess nachteilig auswirken kann, indem er allenfalls zur Übernahme von Prozesskosten verurteilt wird, selbst wenn er obsiegt. Ferner wird der Richter die Tatsache, dass der Kündigende den Kündigungsgrund erst im Prozess vorbringt oder sich sogar dann noch weigert, bei der Beweiswürdigung zu Ungunsten des Kündigenden berücksichtigen.
Kommentar
Es empfiehlt sich für den Arbeitgeber, relevante Sachverhalte im Personaldossier aktenkundig zu machen, damit die Kündigungsbegründung nötigenfalls, z.B. in einem Prozess wegen angeblicher missbräuchlicher Kündigung, detailliert werden kann. Die Kündigung vorerst nur mündlich zu begründen und mit der schriftlichen Begründung zuzuwarten, bis sie verlangt wird, kann vorteilhaft sein. Man provoziert nicht unnötig und gewinnt Zeit, die schriftliche Begründung sorgfältig vorzubereiten. Der Arbeitgeber hat darauf zu achten, dass Kündigungsbegründungen und diesbezügliche Angaben in Arbeitszeugnissen und gegenüber der Arbeitslosenkasse inhaltlich übereinstimmen.
Vgl. zur missbräuchlichen Kündigung auch die Publikation „Arbeitsrecht“ Nr. 27 – März 2001 und Nr. 42 – Juni 2002.
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