Die Berechnung der Sperrfristen bei dienstjahresübergreifender Arbeitsunfähigkeit

Nach Ablauf der Probezeit kommt der Arbeitnehmer in den Genuss des Kündigungsschutzes nach Art. 336c Abs. 1 OR. Demnach ist eine Kündigung, die während einer Sperrfrist ausgesprochen wird (z.B. während obligatorischem Militärdienst, bei Arbeitsunfähigkeit wegen Unfall oder Krankheit oder während der Schwangerschaft), nichtig.

In der Praxis besonders häufig sind Anwendungsfälle von Sperrfristen wegen Krankheit oder Unfall gem. Art. 336c Abs. 1 lit. b OR. Die Dauer der dabei anwendbaren Sperrfrist ist vom Dienstjahr des Arbeitnehmers abhängig. Im 1. Dienstjahr geniesst er eine 30-tägige, zwischen dem 2. und 5. Dienstjahr eine 90-tägige und ab dem 6. Dienstjahr eine 180-tägige Sperrfrist. Die Sperrfristendauer rechnet sich in Kalendertagen und ist unabhängig von einer teilweisen oder umfassenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Das bedeutet, dass sich die Sperrfrist von 30 Tagen im 1. Dienstjahr bei einer 50%-igen Arbeitsunfähigkeit nicht verdoppelt.

Nach Ablauf der anwendbaren Sperrfrist bei Krankheit oder Unfall kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis grundsätzlich gültig kündigen, selbst wenn der Arbeitnehmer weiterhin krankgeschrieben ist (vorbehalten bleibt insb. der Eintritt eines neuen Arbeitsunfähigkeitsgrundes).

Unterbrechung der Kündigungsfrist

In der Praxis kann es vorkommen, dass eine Arbeitsunfähigkeit erst nach erfolgter Kündigung eintritt. In diesem Fall wird die Kündigungsfrist unterbrochen, sofern sie vor Eintritt der Krankheit oder des Unfalls noch nicht abgelaufen ist. Sie läuft erst bei Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers oder spätestens nach Ablauf der anwendbaren Sperrfrist weiter. Das Arbeitsverhältnis endet sodann auf den nächstmöglichen vertraglich vorgesehenen Termin gemäss Art. 336c Abs. 3 OR (Auffüllfrist). In der Regel ist dies das Monatsende, sofern vertraglich nichts anderes vereinbart wurde.

Für die Bestimmung der Unterbrechungszeiträume (Sperrfristen) ist der Beginn der geschützten Kündigungsfrist rückwirkend vom vorgesehenen Endtermin des Arbeitsverhältnisses aus zu berechnen und nicht ab dem Zeitpunkt, in dem die Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist.

Beispiel

Einem Arbeitnehmer wurde am 10. Juni unter Einhaltung seiner einmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Juli 2025 gekündigt. Die Kündigungsfrist läuft somit vom 1. bis 31. Juli. Jede unverschuldete Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Juli führt daher zu einer Unterbrechung der Kündigungsfrist und entsprechender Verlängerung des Arbeitsverhältnisses.

Wird der Arbeitnehmer konkret vom 25. Juli bis 2. August 2025 krank, wird die Kündigungsfrist während dieses Zeitraums unterbrochen und läuft erst nach beendeter Sperrfrist, sprich ab dem 3. August 2025 weiter. Dies mit der Folge, dass die Kündigungsfrist erst am 7. August und somit das Arbeitsverhältnis aufgrund der Auffüllfrist erst am 31. August 2025 endet.

Komplexer wird die Situation, wenn sich die Arbeitsunfähigkeit über zwei Dienstjahre erstreckt, für welche unterschiedliche Sperrfristen gelten. Es stellt sich dann die Frage, welche Sperrfrist anwendbar ist und wie die Berechnung zu erfolgen hat, was nachfolgend erläutert wird.

Dienstjahrübergreifende Arbeitsunfähigkeit

Wird ein Arbeitnehmer kurz vor Ende seines 1. Dienstjahres krank oder verunfallt und dauert die Arbeitsunfähigkeit bis ins 2. Dienstjahr an, gilt die längere Sperrfrist von 90 statt 30 Tagen. Dasselbe Prinzip gilt beim Übergang vom 5. ins 6. Dienstjahr. In letzterem Fall kann die anwendbare Sperrfrist auf 180 Tage ansteigen.

Die Anwendung der längeren Sperrfrist setzt jedoch voraus, dass die gem. Art. 336c Abs. 2 OR unterbrochene Kündigungsfrist erst im neuen Dienstjahr endet. Endet die Kündigungsfrist hingegen noch vor Beginn des neuen Dienstjahres, kann sich der Arbeitnehmer nicht auf die längere Sperrfrist berufen, selbst wenn die Arbeitsunfähigkeit im neuen Dienstjahr andauert. Wenn also lediglich die Auffüllfrist gem. Art. 336c Abs. 3 OR ins neue Dienstjahr fällt, findet die längere Sperrfrist keine Anwendung.

Aufgrund des oft länger andauernden Verlaufs von Krankheit und Unfall hat das Bundesgericht in einem Grundsatzentscheid festgehalten, dass die Regeln zur ordentlichen Kündigung – wonach für die Berechnung der Kündigungsfrist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abgestellt wird – nicht auf die Berechnung der Sperrfrist anwendbar sind. Für die Bestimmung der anwendbaren Sperrfrist ist vielmehr entscheidend, in welchem Dienstjahr das Arbeitsverhältnis effektiv endet (BGE 133 III 517 E. 3.3 in französischer Sprache).

Für Arbeitgeber kann es bei dienstjahrübergreifenden Arbeitsunfähigkeiten in der Praxis zu komplexen Sperrfristenberechnungen kommen. Es ist nämlich möglich, dass nach Ablauf einer ersten vollständigen Sperrfrist eine bereits wieder laufende Kündigungsfrist erneut unterbrochen wird, allein weil der Arbeitnehmer in das 2. oder 6. Dienstjahr gelangt.

Beispiel 1

Ein Arbeitnehmer tritt seine Stelle am 1. November 2024 an und erhält am 15. September 2025 die Kündigung auf den 31. Oktober 2025. Die ursprüngliche Kündigungsfrist beträgt einen Monat und läuft vom 1. bis 31. Oktober 2025 (31 Tage; rückwirkende Berechnung ab dem vorgesehenen Enddatum). Der Arbeitnehmer ist vom 16. September 2025 bis 28. Februar 2026 krankgeschrieben. Die Arbeitsunfähigkeit erstreckt sich somit vom ersten ins zweite Dienstjahr.

In diesem Fall gilt die längere Sperrfrist von max. 90 Tagen. Vor Wechsel ins zweite Dienstjahr geniesst der Arbeitnehmer zunächst den Sperrfristenschutz des ersten Dienstjahres, also 30 Tage. Diese Frist läuft vom 16. September bis 15. Oktober 2025. Die Kündigungsfrist, die vom 1. bis 31. Oktober 2025 hätte laufen sollen, wird daher vom 1. bis 15. Oktober 2025 unterbrochen.

Ab dem 16. Oktober 2025 läuft die Kündigungsfrist wieder weiter bis zum 31. Oktober 2025, also während 16 Tagen. Es verbleiben somit noch 15 Tage Kündigungsfrist (31 abzüglich 16 Tage).

Ab 1. November 2025 befindet der Arbeitnehmer sich während seiner fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit im zweiten Dienstjahr. Die Kündigungsfrist ist dabei noch nicht vollständig abgelaufen. Aufgrund des Wechsels ins 2. Dienstjahr beträgt die anwendbare Sperrfrist nun insgesamt 90 Tage – und nicht etwa zuerst 30 Tage im ersten Dienstjahr und zusätzlich weitere 90 Tage im zweiten Dienstjahr, sprich total 120 Tage.

Da zwischen dem 16. September und 15. Oktober 2025 bereits 30 Sperrfristentage verbraucht wurden, verbleiben ab dem 1. November 2025 noch 60 Tage Sperrfrist. Diese erneute Unterbrechung der Kündigungsfrist dauert somit vom 1. November bis 30. Dezember 2025.

Die Kündigungsfrist läuft ab dem 31. Dezember 2025 für die verbleibenden 15 Tage weiter, also bis zum 14. Januar 2026. Da als Kündigungstermin das Monatsende vorgesehen ist, endet das Arbeitsverhältnis erst am 31. Januar 2026.

Beispiel 2

Ein anderer Arbeitnehmer, angestellt seit dem 1. August 2024, ist vom 15. Juni bis 25. November 2025 krank. Nach Ablauf der 30-tägigen Sperrfrist kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis am 15. Juli auf den 31. August 2025. Die Kündigungsfrist läuft somit grundsätzlich vom 1. bis 31. August.

Da die Krankheit im zweiten Dienstjahr andauert und die Kündigungsfrist ebenfalls erst im zweiten Dienstjahr endet, gilt insgesamt eine Sperrfrist von 90 Tagen.

Die Kündigung vom 15. Juli 2025 ist gültig, da sie nach Ablauf der im ersten Dienstjahr geltenden 30-tägigen Sperrfrist ausgesprochen wurde, welche vom 15. Juni bis 14. Juli 2025 lief.

Die Kündigungsfrist beginnt jedoch erst am 1. August 2025 zu laufen. Zu diesem Zeitpunkt gelangt der Arbeitnehmer ins zweite Dienstjahr und bleibt weiterhin arbeitsunfähig. Die anwendbare Sperrfrist erhöht sich deshalb auf insgesamt 90 Tage.

Da vor dem 1. August 2025 bereits 30 Sperrfristtage verbraucht wurden, verbleiben noch 60 Tage Schutz (90 minus 30 Tage). Die Kündigungsfrist wird daher vom 1. August bis und mit 29. September 2025 unterbrochen. Anschliessend läuft sie ab dem 30. September 2025 während 31 Tagen bis zum 30. Oktober 2025 weiter. Das Arbeitsverhältnis endet auf den nächsten ordentlichen Kündigungstermin - bei Monatsende also am 31. Oktober 2025.

Beispiel 3

Anders verhält es sich, wenn der Arbeitnehmer, der am 1. August 2024 eingestellt wurde, vom 15. Mai bis 25. November 2025 krank ist.

In diesem Fall läuft die im ersten Dienstjahr geltende 30-tägige Sperrfrist vom 15. Mai bis 13. Juni 2025. Der Arbeitgeber kann daher ab dem 14. Juni 2025 gültig kündigen.

Kündigt er am 14. Juni 2025 auf den 31. Juli 2025, läuft die Kündigungsfrist vollständig noch im ersten Dienstjahr ab. Sie reicht somit nicht in das zweite Dienstjahr hinein.

Die längere Sperrfrist von 90 Tagen kommt daher nicht zur Anwendung, selbst wenn die Arbeitsunfähigkeit über den 1. August 2025 hinaus andauert. Das Arbeitsverhältnis endet in diesem Szenario am 31. Juli 2025.

Fazit und Tipps für die Praxis

Arbeitsunfähigkeiten, die sich über mehrere Dienstjahre erstrecken und dadurch eine längere Sperrfrist auslösen, bergen für Arbeitgeber erhebliche praktische Risiken.

Nach Auffassung des Bundesgerichts genügt es nicht, lediglich auf das Dienstjahr abzustellen, in dem die Kündigung ausgesprochen wurde. Vielmehr ist auch zu prüfen, ob die Arbeitsunfähigkeit dazu führt, dass die unterbrochene Kündigungsfrist in einem neuen Dienstjahr weiterläuft, das Anspruch auf eine längere Sperrfrist gewährt. Diese Regel kann erhebliche praktische Konsequenzen haben: Eine Kündigungsfrist, die nach Ablauf einer ersten Sperrfrist bereits wieder zu laufen begonnen hat, kann erneut unterbrochen werden, wenn der Arbeitnehmer später in ein Dienstjahr eintritt, das eine längere Sperrfrist vorsieht.

Das tatsächliche Enddatum des Arbeitsverhältnisses muss daher sorgfältig und schrittweise berechnet werden. Arbeitgeber sind deshalb gut beraten, vor Aussprechen einer Kündigung oder vor Bestätigung des Enddatums des Arbeitsverhältnisses besondere Vorsicht walten zu lassen, wenn ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist. Insbesondere bei einer Arbeitsunfähigkeit in zeitlicher Nähe zu einem Dienstjahreswechsel ist erhöhte Aufmerksamkeit angezeigt, um eine nichtige Kündigung oder die Festlegung eines falschen Beendigungsdatums zu vermeiden.

Eine sorgfältige Prüfung des Dienstalters des Arbeitnehmers, der anwendbaren Sperrfristen sowie der genauen Berechnung der Kündigungsfrist (effektive Kalendertage) im konkreten Einzelfall ist unerlässlich, um Streitigkeiten zu vermeiden.

Praktisch empfiehlt sich ein Vorgehen in drei Schritten:

1. Bestimmung der ursprünglichen Kündigungsfrist durch rückwirkende Berechnung ab dem vorgesehenen Endtermin;
2. Ermittlung der Tage, an denen die Kündigungsfrist aufgrund der Arbeitsunfähigkeit tatsächlich unterbrochen ist (Sperrfrist);
3. Prüfung, ob der Eintritt in ein neues Dienstjahr eine längere Sperrfrist auslöst, und gegebenenfalls korrekte Anrechnung der bereits verbrauchten Sperrfristtage.