Probezeit

Grundsatz

Im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsvertrags sieht das Gesetz vor, dass der erste Monat als Probezeit gilt. Diese beginnt mit dem tatsächlichen Arbeitsantritt, wobei das Datum des Vertragsabschlusses nicht massgebend ist.

Gemäss Art. 335b OR beträgt die Kündigungsfrist während der Probezeit sieben Tage. Der Gesetzgeber hat keine Frist festgelegt, sodass es sich um eine Kündigungsfrist von sieben vollen Kalendertagen handelt. Diese sieben Tage müssen vollständig sein, da die Frist erst am Tag nach der Zustellung der Kündigung zu laufen beginnt. Wird die Kündigung also an einem Mittwoch zugestellt, wird sie am Mittwoch der folgenden Woche wirksam, wobei Samstage, Sonntage und allfällige Feiertage in dieser Frist berücksichtigt werden.

Wenn das Gesetz eine einmonatige Probezeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen vorsieht, verfügen die Parteien jedoch sowohl hinsichtlich der Dauer der Probezeit als auch der Kündigungsfrist über einen gewissen Spielraum. Sie können insbesondere die Probezeit streichen, verkürzen oder eine längere vorsehen. Diese Änderung muss jedoch schriftlich erfolgen oder in einem Normalarbeitsvertrag oder in einem Gesamtarbeitsvertrag vorgesehen sein. Vorbehaltlich der in Art. 335b Abs. 3 OR geregelten Fälle darf die Dauer der Kündigungsfrist grundsätzlich drei Monate nicht überschreiten, sofern das Gesetz keine Ausnahmen vorsieht, insbesondere die für den Lehrvertrag geltende Ausnahme gemäss Art. 344a Abs. 4 OR.

Es ist den Parteien ebenfalls möglich, die ursprünglich vorgesehene Probezeit im gegenseitigen schriftlichen Einvernehmen zu verlängern, sofern die Gesamtdauer der Probezeit durch die Verlängerung insgesamt drei Monate nicht überschreitet. Ebenso kann die Kündigungsfrist von den Parteien verkürzt, verlängert oder sogar ganz gestrichen werden. So können die Parteien schriftlich vereinbaren, dass die Kündigungsfrist nur wenige Stunden oder aber mehrere Wochen beträgt.

Der Wortlaut der Bestimmung verdient daher besondere Aufmerksamkeit. Es ist ratsam, die Dauer der Probezeit und die geltende Kündigungsfrist ausdrücklich anzugeben, anstatt allgemein auf die «gesetzlichen Bestimmungen» zu verweisen.

Verlängerung der Probezeit

Die Berechnung wird komplizierter, wenn der Arbeitnehmer während der Probezeit abwesend ist.

Art. 335b Abs. 3 OR sieht vor, dass sich die Probezeit um den Zeitraum der effektiven Verkürzung entsprechend verlängert, und zwar infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht. Da es sich um eine abschliessende Regelung handelt, führen nicht alle Abwesenheiten automatisch zu einer Verlängerung der Probezeit.

In einem Grundsatzurteil hat das Bundesgericht festgestellt, dass sich die Probezeit um die Anzahl der vollen Arbeitstage verlängert, an denen die Person tatsächlich an der Erbringung der Arbeitsleistung verhindert war. Ist die Verhinderung nur teilweise, erfolgt die Verlängerung anteilig. Ist der Arbeitnehmer beispielsweise vier Tage lang zu 50% arbeitsunfähig, verlängert sich die Probezeit nur um zwei Arbeitstage. Der Arbeitgeber hat daher ein Interesse daran, die Abwesenheitszeiten genau zu erfassen und das Ablaufdatum der Probezeit neu zu berechnen, bevor er einen Kündigungsentscheid fasst.

Umgekehrt verlängert sich die Probezeit nicht durch Ferien, auch nicht, wenn diese während der Probezeit genommen werden. Gleiches gilt für unbezahlten Urlaub: Im BGE 136 III 562 hat das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten, dass die Aufzählung in Art. 335b Abs. 3 OR abschliessend ist – auch unbezahlter Urlaub stellt somit keinen gesetzlichen Grund für eine Verlängerung dar. Dies ist seitens Arbeitgeber zu beachten, bevor er einem Arbeitnehmer in der Probezeit Ferien oder unbezahlten Urlaub gewährt.

Kündigungsrecht während der Probezeit

Eine der wichtigsten Auswirkungen der Probezeit besteht darin, dass während dieses Zeitraums die in Art. 336c OR vorgesehenen Kündigungsschutzfristen nicht gelten. Die gesetzlichen Sperrfristen, die insbesondere bei Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft gelten, finden erst nach Ablauf der Probezeit Anwendung.

Eine während der Probezeit ausgesprochene Kündigung kann daher grundsätzlich gültig sein, selbst wenn sich der Arbeitnehmer in einer Situation befindet, die eine Kündigung nach Ablauf der Probezeit verhindert hätte.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede Kündigung zulässig und rechtens ist. Die Bestimmungen zum Schutz vor missbräuchlicher Kündigung bleiben uneingeschränkt anwendbar. In diesem Zusammenhang zählt Art. 336 OR verschiedene Umstände auf, unter denen eine Kündigung missbräuchlich sein kann, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Insbesondere darf eine Kündigung nicht aus einem Grund erfolgen, der in der Person der anderen Partei liegt, es sei denn, dieser Grund steht in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis.

So darf der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag während der Probezeit beispielsweise nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit, der sexuellen Orientierung oder des Alters des Arbeitnehmers kündigen. Eine Kündigung kann hingegen insbesondere durch Gründe gerechtfertigt sein, die mit der Eignung oder dem Verhalten des Arbeitnehmers zusammenhängen, wie beispielsweise unzureichende Arbeitsqualität, Schwierigkeiten bei der Integration ins Team, mangelnde Selbstständigkeit, sofern diese eine wesentliche Anforderung der Stelle darstellt, oder häufige Abwesenheiten, die den reibungslosen Ablauf des Betriebs beeinträchtigen.

Die Kündigung während der Probezeit entbindet nicht davon, die konkreten Begleitumstände zu berücksichtigen. Insbesondere können sowohl der angeführte Kündigungsgrund als auch das tatsächliche Kündigungsmotiv für die Beurteilung einer allfälligen Missbräuchlichkeit relevant sein.

Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung

Damit die Kündigung den während der Probezeit geltenden Vorschriften unterliegt, muss sie dem Empfänger innerhalb der Probezeit zugehen. Massgeblich ist also nicht das Datum, an dem der Arbeitgeber das Schreiben verfasst oder versendet, sondern das Datum, an dem die Kündigung dem Arbeitnehmer zugeht.

Diese Unterscheidung ist besonders wichtig, wenn die Probezeit an einem Samstag, Sonntag oder Feiertag abläuft oder wenn die Kündigung auf dem Postweg zugestellt wird. Denn es ist entscheidend, genau feststellen zu können, an welchem Tag die Kündigung in den Einflussbereich des Empfängers gelangt ist, um die anzuwendende Regelung bestimmen zu können.

Sofern im Einzelarbeitsvertrag, in einem Normalarbeitsvertrag, in einem Gesamtarbeitsvertrag oder in einem Personalreglement nichts anderes bestimmt ist, unterliegt die Kündigung keiner besonderen Formvorschrift und kann daher mündlich oder schriftlich ausgesprochen werden. Es kann gegebenenfalls sinnvoll sein, vertraglich keine Schriftform vorzuschreiben, um eine gewisse Flexibilität bei der Kündigung zu wahren. Wird nämlich eine bestimmte Form vereinbart, so ist deren Einhaltung eine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung, sodass eine Kündigung, die die vorgeschriebene Form nicht einhält, unwirksam wäre.

Um jegliche Unsicherheit zu vermeiden, empfiehlt es sich, eine Zustellungsart zu wählen, die es ermöglicht, das Datum des Kündigungsempfangs eindeutig festzustellen, beispielsweise durch persönliche Übergabe gegen Empfangsbestätigung oder durch Versand per Einschreiben. Wird die Kündigung mündlich mitgeteilt, empfiehlt es sich, die Zustellung in Anwesenheit eines Zeugen vorzunehmen und diese unverzüglich schriftlich zu bestätigen, um das genaue Datum festhalten zu können, an dem die Kündigung mitgeteilt wurde.

Wird die Kündigung nach Ablauf der Probezeit ausgesprochen, gilt die Frist von sieben Tagen (bzw. die vertraglich vereinbarte Frist) nicht mehr. Die Kündigung hat in dem Falle gemäss der ordentlichen Kündigungsfrist zu erfolgen: So beträgt die gesetzliche Kündigungsfrist im ersten Dienstjahr grundsätzlich einen Monat zum Monatsende, vorbehaltlich vertraglicher Bestimmungen, eines Normalarbeitsvertrags oder eines Gesamtarbeitsvertrags, die eine andere Regelung wirksam vorsehen. Die Schutzfristen gemäss Artikel 336c OR finden ebenfalls uneingeschränkt Anwendung.

Befristete Arbeitsverträge: keine gesetzliche Probezeit

Die gesetzliche Probezeit ist nach der Systematik des Obligationenrechts für unbefristete Arbeitsverträge vorgesehen. Bei einem befristeten Arbeitsvertrag gibt es daher keine gesetzliche Probezeit.

Wenn eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit anwendbar sein soll, können die Parteien jedoch im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrags ausdrücklich eine Probezeit vereinbaren. Eine solche Klausel muss zwingend schriftlich vereinbart und im Vertrag festgehalten sein; andernfalls ist sie ungültig. Ihr Vorhandensein und ihr Inhalt müssen nämlich eindeutig feststellbar sein. Fehlt eine gültig schriftlich vereinbarte Probezeitklausel, endet der befristete Arbeitsvertrag in der Regel zum vorgesehenen Endzeitpunkt, ohne dass vor diesem Zeitpunkt eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werden kann.

Aufeinanderfolgende Verträge und neue Probezeit

Grundsätzlich kann eine Probezeit nur einmal im Rahmen eines neuen Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien vereinbart werden. Wenn ein Arbeitsverhältnis ohne echte Unterbrechung fortbesteht, kann der Arbeitgeber daher keine neue Probezeit vorsehen.

Dies gilt insbesondere für Lernende, die nach Abschluss ihrer Ausbildung ihre Tätigkeit bei ihrem ehemaligen Ausbildungsbetrieb fortsetzen. Da das Arbeitsverhältnis faktisch bereits mit Beginn der Ausbildung begonnen hat, kann keine neue Probezeit vereinbart werden.

Anders verhält es sich bei der Temporärarbeit: In einem Grundsatzurteil (BGE 129 III 124) hat das Bundesgericht anerkannt, dass ein Unternehmen, das eine Person nach einem Temporäreinsatz direkt einstellt, eine Probezeit vorsehen kann. Nach Ansicht des Bundesgerichts ist das Bestehen eines direkten Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien erforderlich, damit diese ihr Vertrauensverhältnis an eine Probezeit knüpfen können. Die Tatsache, dass die Person bereits im Unternehmen tätig war und von diesem Anweisungen erhalten hat, reicht daher nicht aus, um eine Probezeit auszuschliessen. Denn während des befristeten Einsatzes bleibt der Personalverleiher ihr Arbeitgeber. Der Übergang von einer Temporärstelle zu einer Festanstellung stellt somit eine ausreichend wesentliche Änderung des vertraglichen Status dar, sodass die Dauer des Temporäreinsatzes nicht mit einer Probezeit beim künftigen Arbeitgeber gleichgesetzt werden kann.

Die Rechtsprechung lässt indessen Raum für eine abweichende Beurteilung, sofern besondere Umstände dies rechtfertigen. So entschied das Bundesgericht in einem Fall, in welchem dem Abschluss eines Arbeitsvertrags ein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien vorausgegangen war, dass die Dauer des Auftragsverhältnisses bei der Berechnung der Probezeit mitzuberücksichtigen sei (BGE 4C.27/1993).

Umgekehrt lässt eine kurze Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses die Vereinbarung einer neuen Probezeit nicht zu: So hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 22. Januar 2003 (BGE 4C.284/2002) diese Möglichkeit nach einer Unterbrechung von einigen Wochen verneint.

Offen bleibt hingegen die Frage, wie eine Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses nach einer längeren Unterbrechung zu beurteilen ist. Es spricht einiges dafür, in solchen Fällen die Vereinbarung einer erneuten Probezeit zuzulassen, namentlich wenn zwischen den beiden Anstellungsperioden mehrere Jahre liegen. Während dieser Zeit konnten die Parteien nicht feststellen, ob sich die Zusammenarbeit weiterhin bewährt; zudem ist denkbar, dass sich die fachlichen Kompetenzen oder die Arbeitsweise des Arbeitnehmers in der Zwischenzeit verändert haben.

Schliesslich rechtfertigt allein ein betriebsinterner Funktionswechsel des Arbeitnehmers nicht die Einführung einer neuen Probezeit: Wenn also ein Arbeitnehmer innerhalb desselben Unternehmens die Funktion wechselt, kann der Arbeitgeber ihm grundsätzlich keine neue Probezeit auferlegen, sofern das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechung fortbesteht.

Es ist jedoch möglich, im Rahmen eines internen Stellenwechsels eine Probezeit zu vereinbaren, in der die Eignung des Arbeitnehmers für die Ausübung seiner neuen Aufgaben geprüft wird. Eine solche Probezeit ist nicht mit einer neuen Probezeit im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen gleichzusetzen. Die Parteien können insbesondere vereinbaren, dass der Arbeitnehmer, falls sich die Übernahme der neuen Funktion als nicht erfolgreich erweist, in seine vorherige Funktion zurückkehrt, sofern eine solche Regelung zwischen ihnen schriftlich rechtswirksam vereinbart wurde.

Tipps für die Praxis

Die Probezeit eröffnet den Parteien zwar einen gewissen Handlungsspielraum, ist jedoch an klare gesetzliche und vertragliche Vorgaben gebunden. Zur Vermeidung von Fehlern ist insbesondere die massgebende Dauer der Probezeit zu prüfen. Zudem ist abzuklären, ob sich diese aufgrund einer allfälligen Abwesenheit verlängert und deren Dauer entsprechend neu zu berechnen ist. Schliesslich muss sichergestellt werden, dass die Kündigung noch während der Probezeit ausgesprochen wird und der gekündigten Person rechtzeitig zugeht. Besondere Sorgfalt ist ferner bei der Vertragsgestaltung geboten, namentlich wenn die Parteien eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung treffen möchten.

In der Praxis können bereits wenige Tage darüber entscheiden, welche rechtlichen Bestimmungen auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anwendung finden. Vor jeder Kündigung ist deshalb das genaue Ende der Probezeit zu ermitteln und zu prüfen, welche gesetzliche oder vertragliche Regelung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung massgebend ist.