Personalverleih: Ein zweckmässiges Instrument mit rechtlichem Absicherungsbedarf

Dreiecksverhältnis

Aus rechtlicher Sicht ist der «Personalverleih» eine Form der Dienstleistungsüberlassung. Nach schweizerischem Recht unterliegt diese Vertragsart dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG) sowie dessen Ausführungsverordnung (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV).

Der Arbeitsvertrag zwischen dem überlassenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer bleibt bestehen: Das überlassende Unternehmen bleibt der Arbeitgeber und zahlt insbesondere weiterhin den Lohn. Der Arbeitnehmer arbeitet jedoch vorübergehend beim Einsatzbetrieb, der den wesentlichen Teil der für die Ausführung der Arbeit erforderlichen Weisungsbefugnis erhält.

Die beiden Unternehmen schliessen eine Vereinbarung über das Überlassen von Personal ab, die rechtlich gesehen einen Personalverleihvertrag im Sinne von Art. 22 AVG darstellt. Die Einstufung hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten des Vorgangs ab und nicht von der Bezeichnung des Vertrags. Gemäss Art. 26 AVV liegt ein Personalverleih insbesondere dann vor, wenn der Arbeitgeber den wesentlichen Teil seiner Weisungsbefugnis an den Einsatzbetrieb abgibt. Die Einbindung des Arbeitnehmers in dessen Arbeitsorganisation, die Nutzung seiner Werkzeuge, Materialien oder Geräte und die Risikoverteilung stellen ebenfalls Anhaltspunkte dar.

Ist eine Bewilligung erforderlich?

Gemäss AVG umfasst der Personalverleih die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe.

Ein gelegentliches Überlassen liegt vor, wenn der Arbeitnehmer hauptsächlich unter der Weisungsbefugnis seines Arbeitgebers arbeitet, nur ausnahmsweise einem Einsatzbetrieb überlassen wird und die Dauer seines Arbeitsvertrags von allfälligen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig bleibt. Ein klassisches Beispiel ist ein Unternehmen, das mit einem vorübergehenden Auftragsrückgang konfrontiert ist und es vorzieht, bestimmte Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen zur Verfügung zu stellen, anstatt sie zu entlassen.

Eine echte gelegentliche Überlassung ist nicht genehmigungspflichtig. Allerdings ist Vorsicht geboten: Je häufiger der Personalverleih erfolgt oder je mehr dieser einen kommerziellen Charakter annimmt, desto grösser ist das Risiko, dass die Tätigkeit als eine Form des bewilligungspflichtigen, gewerbsmässigen Personalverleihs angesehen wird.

Besondere Wachsamkeit ist geboten, wenn das Unternehmen innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verträge betreffend das Überlassen von Arbeitskräften abschliesst und mit dieser Tätigkeit einen Gewinn erzielt oder wenn der Jahresumsatz aus der Vermittlung von Arbeitskräften CHF 100'000 erreicht (Art. 29 AVV). Gemäss den Richtlinien des SECO kann insbesondere dann eine Gewinnabsicht vermutet werden, wenn die Rechnungsstellung die tatsächlichen Kosten der Dienstleistung übersteigt, wobei diese Kosten die Löhne, die entsprechenden Sozialabgaben und einen Anteil von etwa 5% an Verwaltungskosten umfassen.

Für ein Unternehmen, das sich auf ein rein gelegentliches Überlassen von Personal beschränken möchte, lautet der vorsichtigste Rat daher, wiederholte Überlassungen zu vermeiden, den Jahresumsatz unter CHF 100'000 zu halten und keine Marge in Rechnung zu stellen, die über die tatsächlichen Kosten zuzüglich etwa 5% Verwaltungskosten hinausgeht. Diese Richtwerte stellen keine absoluten Grenzen dar, anhand derer sich die Tätigkeit allein als «gelegentlich» einstufen lässt, doch ihre Einhaltung trägt dazu bei, das Risiko einer Umqualifizierung der Tätigkeit als gewerbliche Personalvermittlung deutlich zu verringern.

Im Zweifelsfall, insbesondere wenn einer dieser Richtwerte überschritten wird, empfiehlt es sich, die Situation vorab mit der zuständigen kantonalen Behörde zu klären.

Vertragliche Situation

Was den Arbeitnehmer betrifft, schreibt das AVG im Falle eines gelegentlichen Überlassens keinen Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags vor. Der bestehende Vertrag dauert fort.

Allerdings kann das Überlassen zu einer Änderung des Arbeitsortes, der Aufgaben, der Arbeitszeiten oder der weisungsbefugten Person führen. Wenn diese Änderungen über das hinausgehen, was der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts vorschreiben kann, ist die Zustimmung des Arbeitnehmers erforderlich. In jedem Fall empfehlen wir einen schriftlichen Nachtrag zum Arbeitsvertag, in welchem die Dauer des Einsatzes, der Einsatzbetrieb, der Arbeitsort, die übertragene Tätigkeit, die Arbeitszeiten, eventuelle Kosten und gegebenenfalls der operative Vorgesetzte festgelegt werden.

Vereinbarung zwischen den Unternehmen

Die Vereinbarung zwischen dem Personalverleihunternehmen und dem Einsatzbetrieb bildet den Kern der Regelung. Eine schriftliche Regelung wird nicht nur empfohlen: Art. 22 AVG schreibt einen schriftlichen Verleihvertrag vor, d. h. eine Vereinbarung über die Überlassung von Personal zwischen dem Personalverleihunternehmen und dem Einsatzbetrieb; auch wenn das Überlassen nur gelegentlich erfolgt und keine Bewilligung erforderlich ist. Der Vertrag muss grundsätzlich vor Beginn des Einsatzes abgeschlossen und von beiden Unternehmen unterzeichnet werden. Nur in dringenden Fällen kann er so schnell wie möglich nach Stellenantritt erstellt werden.

Ein Formfehler oder das Fehlen bestimmter Pflichtangaben führt nicht automatisch zur Nichtigkeit des Vertrags. Fehlt hingegen eine erforderliche Bewilligung, sieht Art. 22 Abs. 5 AVG ausdrücklich die Nichtigkeit des Verleihvertrags vor.

Art. 22 AVG schreibt vor, dass der Vertrag die Adresse des Verleihers und der Bewilligungsbehörde, die berufliche Qualifikationen des Arbeitnehmers und die Art der Arbeit, den Einsatzort und den Beginn des Einsatzes, dessen Dauer oder die Kündigungsfristen, die geltenden Arbeitszeiten sowie die Kosten des Personalverleihs einschliesslich Sozialleistungen, Zulagen, Spesen und sonstiger Nebenleistungen enthalten muss.

In der Praxis empfehlen wir, im Verleihvertrag folgende Themen bzw. Inhalte zu regeln:

• Gegenstand der Vereinbarung, Identität des Arbeitnehmers, dessen Aufgaben, Arbeitsort und Dauer des Einsatzes;
• Aufteilung des Weisungsrechts: Festlegung der Weisungsbefugnis sowie ein Verbot für den Einsatzbetrieb, die Aufgaben, den Arbeitsort, die Arbeitszeiten oder die Einsatzbedingungen ohne Zustimmung des verleihenden Unternehmens wesentlich zu ändern;
• Arbeitszeit: Regelung der Arbeitszeiterfassung sowie der Kontrolle und Genehmigung der geleisteten Arbeitszeit, insbesondere der Überstunden;
• Abrechnung: Festlegung der Kosten für Lohn, Sozialversicherungsbeiträge, Ferien und Feiertage, Spesen, Verwaltungskosten sowie allfällige Überstunden;
• Abwesenheiten: Regelung des Vorgehens bei Krankheit oder Unfall sowie der Beantragung und Genehmigung von Ferien und sonstigen Urlauben;
• Finanzielle Folgen: Festlegung der finanziellen Konsequenzen bei Abwesenheiten, Unterbrechung oder vorzeitiger Beendigung des Einsatzes;
• Anwendbarer Gesamtarbeitsvertrag: Prüfung, ob im Einsatzbetrieb ein allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag gilt, insbesondere hinsichtlich des Lohns und der Arbeitszeit gemäss Art. 20 AVG;
• Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz: Regelung der Sicherheits- und Gesundheitsschutzmassnahmen, der Versicherungen sowie der Aufteilung der Verantwortlichkeiten;
• Informations- und Mitwirkungspflichten: Festlegung der gegenseitigen Informations- und Zusammenarbeitspflichten bei Zwischenfällen, Beschwerden oder Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Arbeitnehmer;
• Vertraulichkeit und Datenschutz: Regelung der Geheimhaltungspflichten, des Datenschutzes, der IT-Zugriffsrechte und gegebenenfalls des geistigen Eigentums;
• Arbeitsmittel und Ansprechpersonen: Festlegung der zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel, der Kontaktpersonen in beiden Unternehmen sowie eines Verbots, den Arbeitnehmer ohne Zustimmung seines Arbeitgebers einem Dritten zur Verfügung zu stellen;
• Festlegung der Modalitäten einer Verlängerung oder vorzeitigen Beendigung sowie des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstands.

Besondere Aufmerksamkeit ist einer allfälligen späteren Anstellung des Arbeitnehmers durch den Einsatzbetrieb zu widmen. Vertragsklauseln, welche eine solche Anstellung verhindern oder erschweren, sind nichtig. Eine Entschädigung kann jedoch vorgesehen werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 22 Abs. 3 und 4 AVG erfüllt sind.

Tipps für die Praxis

Der Personalverleih stellt weiterhin ein zweckmässiges Instrument dar. Seine vermeintliche Einfachheit sollte jedoch nicht dazu verleiten, ihn ohne vorgängige Prüfung einzusetzen. Vielmehr ist zunächst abzuklären, ob die Personalüberlassung tatsächlich nur gelegentlich erfolgt oder aufgrund ihrer Ausgestaltung bereits als gewerbsmässige Tätigkeit einzustufen ist.

Unternehmen, die eine lediglich ein gelegentliches Überlassen von Personal anstreben, sollten diese vorsorglich auf Einzelfälle beschränken, die damit erzielten Umsätze sorgfältig überwachen und darauf achten, keine nennenswerte Gewinnmarge aus der Überlassung zu erzielen.

Nach erfolgter rechtlicher Einordnung lässt sich der Personalverleih durch einen klar formulierten Nachtrag zum Arbeitsvertrag sowie durch eine umfassende schriftliche Vereinbarung zwischen den beteiligten Unternehmen rechtlich absichern.