Le Tribunal fédéral (TF) a dû trancher la question de savoir s’il est possible d’appliquer moins strictement l’interdiction de travailler applicable aux jours fériés que celle prévalant pour les dimanches, surtout lorsque le jour férié en question tombe sur un jour de semaine. Dans le cas d’espèce, une association fribourgeoise avait sollicité une autorisation de travail dans les commerces de la ville de Fribourg lors de l’Immaculée Conception, jour férié dans la partie catholique du canton, qui tombait un samedi de décembre, jour de forte affluence en temps ordinaire et coïncidant en outre avec une période de marché de Noël.
Des dérogations possibles
L’art. 19 LTr prévoit des dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche. En particulier, le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi (art. 19 al. 3 LTr). Les mêmes règles s’appliquent au travail les jours fériés par renvoi de l’art. 20a al. 1 LTr.
Cela dit, l’art. 19 al. 6 LTr autorise les cantons à fixer jusqu’à quatre dimanches (ou jours fériés) par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu’une autorisation soit nécessaire. En l’occurrence, à Fribourg, le Grand Conseil a refusé toute ouverture dominicale. Il s’ensuit que, dans ce canton, de telles ouvertures sont toujours subordonnées à la réalisation des conditions restrictives de l’art. 19 al. 3 LTr, à savoir que le travail dominical soit rendu indispensable pour des raisons économiques (besoin urgent).
Le besoin urgent est en particulier établi lorsque s’imposent des interventions de durée limitée le dimanche ou un jour férié dans le cadre d’événements de société ou de manifestations d’ordre culturel ou sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des besoins particuliers de la clientèle (art. 27 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail). Le TF a plusieurs fois dû se prononcer sur la question de l’ouverture dominicale des commerces durant la période de l’Avent et de préciser la notion de besoin urgent appliquée à ce contexte particulier. Sans reprendre ici tous les aspects de cette jurisprudence, il en résulte en substance qu’une ouverture dominicale peut être autorisée notamment lorsqu’on constate une étroite corrélation entre, d’une part, l’animation résultant d’un marché de Noël, manifestation d’envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d’autre part, l’animation due à l’ensemble de l’activité commerciale de la place. Il faut par ailleurs qu’il existe une véritable tradition d’ouverture dominicale des commerces liée à cet événement et que la dérogation permette de parer aux effets d’une âpre concurrence étrangère.
Pas de tradition existante
Il résulte des faits que le marché de Noël organisé à Fribourg et censé justifier l’octroi de l’autorisation de travailler le jour de l’Immaculée Conception ne pouvait pas se prévaloir d’une existence sur plusieurs années. Ainsi, dans la mesure où, de jurisprudence constante, une ouverture dominicale ne peut être autorisée que si, entre autres conditions, elle présente un lien avec une manifestation d’envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et s’il existe une véritable tradition d’ouverture dominicale des commerces liée à cet événement, force est de constater qu’il n’y a pas de besoin urgent au sens de la législation fédérale.
Les commerçants fribourgeois invoquaient aussi la forte concurrence des commerces ouverts dans les villes ou cantons voisins pour justifier une ouverture exceptionnelle des magasins à Fribourg. Si la jurisprudence du TF a certes reconnu la possibilité de tenir compte de la concurrence étrangère au moment d’octroyer une dérogation à l’interdiction de travailler en lien avec un marché de Noël ayant lieu un dimanche ou un jour férié, elle ne se réfère cependant qu’à une concurrence internationale et non interne au pays.
L’autorisation d’occuper des travailleurs dans les commerces le jour férié en question a donc été refusée dans cette situation.
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