Auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat jede Vertragspartei der andern alles herauszugeben, was sie für dessen Dauer erhalten hat, insbesondere Werkzeuge, Arbeitsinstrumente, Dokumente, Fahrzeuge und Fahrausweise. Gemäss Bundesgericht (Urteil 4A_611/2011) müssen sowohl physische wie elektronische Arbeitsdokumente herausgegeben werden. Der Arbeitnehmer ist in keiner Weise berechtigt, Kopien dieser Dokumente zu behalten, auch nicht hinsichtlich eines zukünftigen Prozesses gegen den Arbeitgeber.
Sachverhalt
Ein Versicherungsmakler, dessen Arbeitsvertrag ein Konkurrenzverbot und eine Klausel enthielt, wonach die Kunden bei Vertragsbeendigung „Eigentum“ des Arbeitgebers blieben, hat gekündigt, nachdem er ein neues Vertragsangebot des Arbeitgebers abgelehnt hatte. Vor Vertragsende transferierte er von seinem Computer im Geschäft auf seinen privaten Computer gescannte Dokumente über verschiedene Versicherungsbeziehungen. Unmittelbar nach Vertragsende wurde er von einer Versicherungsgesellschaft angestellt und hat mehrere Verträge mit Kunden auf Rechnung seines neuen Arbeitgebers abgeschlossen. Die Mehrheit dieser Kunden stand vorher in Beziehung zu ihm und seinem ehemaligen Arbeitgeber. Dieser hatte ihn vergebens aufgefordert, alle Dokumente, Kopien, etc. herauszugeben.
Vorsorgliche Massnahmen
Mittels Gesuch um vorsorgliche Massnahmen rief der ehemalige Arbeitgeber das Gericht an, um den Versicherungsmakler zu verpflichten, einerseits konkurrenzierende Tätigkeiten zu unterlassen, insbesondere die Kunden des ehemaligen Arbeitgebers nicht mehr zu kontaktieren, und andererseits innert 48 Stunden sämtliche Dokumente des ehemaligen Arbeitgebers, Fotokopien und Scans von Versicherungsanträgen und Versicherungspolicen herauszugeben. Die Angelegenheit endete vor Bundesgericht.
Nach Art. 261 der Zivilprozessordnung (ZPO) kann ein Gericht nur vorsorgliche Massnahmen treffen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist, und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Gestützt darauf hat das Bundesgericht Folgendes erwogen: Während des Arbeitsverhältnisses untersteht der Arbeitnehmer der Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber (OR 321a). Der Arbeitnehmer verstösst insbesondere dann gegen diese Pflicht, wenn er während laufendem Arbeitsverhältnis Kunden seines Arbeitgebers zum Vorteil eines anderen Arbeitgebers abwirbt. Auf der Treuepflicht beruht auch die Pflicht des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erwirbt, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben (OR 321b). Ebenfalls zur Treuepflicht gehört die Geheimhaltungspflicht (OR 321/4), welche – als Besonderheit – über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus andauert. Deshalb hat der Gesetzgeber am Ende des Arbeitsverhältnisses eine Rückgabepflicht vorgesehen (OR 339a), welche unter anderem dazu dient, die Interessen des Arbeitgebers betreff end Geheimhaltungspflicht zu schützen und die Risiken des unlauteren Wettbewerbs zu senken.
Auch Dokumente in elektronischer Form und Kopien
Das Bundesgericht ist, wie verschiedene Autoren, der Meinung, dass die Rückgabepflicht sowohl physische wie elektronische Arbeitsdokumente betrifft. Sie umfasst auch Kopien dieser Dokumente, dies vor allem, um dem Risiko von Kundenabwerbung vorzubeugen. Das Bundesgericht präzisiert zudem, dass die Rückgabepflicht unabhängig von einem allfälligen Rechtsanspruch besteht, dem ehemaligen Arbeitnehmer eine konkurrenzierende Tätigkeit zu verbieten (Konkurrenzverbot gemäss OR 340 ff .). Besitzt der Arbeitnehmer solche geschäftlichen Dokumente und benützt er sie, um Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers abzuwerben, könnte diesem ein schwer messbarer und deshalb ein schwer wieder gutzumachender Nachteil entstehen. Somit waren alle Voraussetzungen gemäss ZPO 261 erfüllt, und die Vorinstanz hat daher gemäss Bundesgericht zu Recht die Rückgabe der vom Arbeitgeber geforderten Dokumente, insbesondere mit vertraulichem Inhalt, angeordnet.
Der Arbeitnehmer machte geltend, dass er ein Interesse an diesen Dokumenten habe, als Beweismittel in einem allfälligen Prozess gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber. Das Bundesgericht hat dieses Argument nicht gelten lassen, da das Gesetz (ZPO 160/1b) vorsieht, dass eine Partei vom Gericht verlangen kann, dass die Gegenpartei sich bei ihr befindende Dokumente herauszugeben hat. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, so berücksichtigt dies das Gericht bei der Beweiswürdigung (ZPO 164).
Rückgabepflicht bei einer Freistellung
OR 339a sieht die Rückgabepflicht auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. Nicht selten kommt es aber im Zusammenhang mit einer Kündigung zu einer Freistellung, das heisst der Arbeitgeber verzichtet bis zum Vertragsende auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers.
In diesen Fällen stellt sich oft auch die Frage, wann z.B. ein Geschäftswagen, ein Mobiltelefon, ein Laptop oder Geschäftsdokumente vom Arbeitnehmer zurückzugeben sind. Grundsätzlich kann gesagt werden, dass der Arbeitgeber alles was er dem Arbeitnehmer lediglich für den geschäftlichen Gebrauch überlassen hat, bei einer Freistellung gestützt auf sein Weisungsrecht herausverlangen kann. Wurde jedoch auch ein privater Gebrauch vereinbart, hat der Arbeitnehmer das Recht, den Gegenstand bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zu benützen
Kommentar
Der Arbeitgeber ist gut beraten, den Umgang mit wichtigen, insbesondere vertraulichen Daten zu reglementieren und organisatorische Massnahmen zu treffen, die es unter anderem erlauben, festzustellen, wer im Besitz welcher physischen Arbeitsdokumente ist bzw. Zugang zu welchen elektronischen Arbeitsdokumenten hat. Dies macht jedoch nur Sinn, wenn regelmässig eine Aktualisierung und Kontrolle stattfindet.
Ergänzend weisen wir darauf hin, dass die Rückgabepflicht gemäss OR 339a eingeschränkt wird durch allfällige Retentionsrechte der Vertragsparteien. Nicht retinierbar sind jedoch Dokumente, Ausweise, Schlüssel oder Zeugnisse, da diese nicht verwertbar sind (vgl. ARBEITSRECHT Nr. 124 – April 2009).
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