Dans un arrêt, le Tribunal fédéral a confirmé une décision de la Cour d’appel genevoise condamnant un employeur à verser quelque CHF 22’000.– à son collaborateur à titre d’indemnités afférentes aux vacances.
En l’espèce, un salarié, engagé à 100% pour 42 heures par semaine et quatre semaines de vacances par an, était uniquement payé à la commission. Cette dernière était calculée sur les honoraires facturés aux clients et comprenait une indemnité de vacances de 8,33%.
Selon le Code des obligations (CO), les vacances doivent se prendre en nature (art. 329d al.2 CO) et le salaire total y afférent doit être payé (art. 329d al.1 CO). Il s’agit en somme d’assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu’il puisse le faire sans subir de perte de salaire. De ces dispositions, la jurisprudence a déduit que le salaire relatif aux vacances devait en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et qu’il n’était pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Cela étant, il se peut, dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, qu’il soit exceptionnellement admis d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Il en va ainsi pour les employés occupés très irrégulièrement à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations. Trois conditions doivent ainsi être remplies, à savoir: une activité irrégulière, la mention dans le contrat de la part du salaire global destiné aux vacances et, enfin, cette même mention sur chaque décompte de salaire périodique. Si ces trois conditions ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances; que l’employé ait pris ses vacances en nature n’y change rien puisqu’il n’était pas rémunéré durant celles-ci.
En l’espèce, même si les 8,33% et le montant que cela représentait étaient à la fois indiqués dans le contrat et sur les fiches de salaire, le caractère irrégulier de l’activité faisait défaut. En effet, le caractère variable de la rémunération ne permet pas à lui seul de justifier un accord dérogatoire au principe légal de l’article 329d al. 1 CO. (ATF 4A_158/2021)
Patrick Mock, juillet 2022
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