Une discrimination à l’embauche fondée sur le sexe est envisageable. Cependant, la preuve de cette discrimination est soumise à des règles plus strictes que les autres discriminations dans ce domaine.
Le Tribunal fédéral (TF) a été amené à se prononcer sur le refus d’embauche d’une femme ayant fait acte de candidature comme professeur dans une université au profit d’une candidature masculine. La législation cantonale sur l’université en question prévoyait toutefois que, «pour les postes renouvelables du corps professoral (…), à qualifications équivalentes, la préférence est donnée à la personne qui appartient au sexe sous-représenté». En l’espèce, les femmes ne représentaient que 8% du corps professoral. Cependant, la candidature de cette femme avait été considérée comme inférieure à d’autres.
Les dispositions applicables
La loi fédérale sur l’égalité (LEg) a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg), en particulier dans les rapports de travail régis par le Code des obligations et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg). Elle interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à l’embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg). Elle précise que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes ne constituent pas une discrimination (art. 3 al. 3 LEg). Ces mesures de promotion prévues par la LEg, dites aussi «mesures positives», peuvent concerner différents aspects de la vie professionnelle. En matière d’accès à l’emploi, une des mesures envisageables est celle des quotas.
Le TF a jugé que des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, étaient admissibles, pour autant qu’elles reposent sur une base légale suffisante, en principe formelle, et respectent le principe de la proportionnalité. Le TF distingue les quotas flexibles ou souples d’une part, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes et, d’autre part, les quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe. Alors que les quotas flexibles, qui prennent en considération les différences de qualification, sont en principe considérés comme conformes au principe de proportionnalité, l’admissibilité des quotas rigides apparaît difficilement possible.
La preuve
Selon l’art. 5 al. 2 et 4 LEg, lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement par l’employeur d’une indemnité n’excédant pas le montant correspondant à trois mois de salaire.
L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 du Code civil, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure donc un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. A teneur de l’art. 6, deuxième phrase, LEg, l’allègement du fardeau de la preuve s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, il ressort de cette dernière disposition que l’allègement du fardeau de la preuve ne s’applique pas à l’embauche. Se référant néanmoins à quelques auteurs sur le sujet, le TF a jugé, estimant que la preuve d’une discrimination à l’embauche est excessivement difficile à apporter, que le juge doit donc le plus souvent se satisfaire d’une vraisemblance prépondérante.
Dans le cas d’espèce, le TF a estimé que l’université n’avait pas violé la règle de préférence décrite plus haut, du moins pas au degré de la vraisemblance prépondérante. Il ne suffit en effet pas qu’une discrimination à l’embauche soit présumée sur la base de la simple vraisemblance.
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