Le principe
Dans le contexte d’un contrat de durée indéterminée, la loi prévoit que le premier mois est considéré comme temps d’essai. Il débute dès la prise effective de l’emploi, la date de conclusion du contrat n’étant pas déterminante.
Conformément à l’art. 335b CO, pendant le temps d’essai, le délai de congé est de sept jours. Le législateur n’a pas prévu de terme, de sorte qu’il s’agit d’un délai de congé de sept jours nets de calendrier. Ces sept jours doivent être complets, le délai ne commençant à courir que dès le lendemain de la notification de la résiliation. Ainsi, si la résiliation est reçue un mercredi, elle prendra effet le mercredi de la semaine suivante, les samedi, dimanche et éventuels jours fériés étant pris en compte dans ce délai.
Si la loi prévoit un temps d’essai d’un mois assorti d’un délai de congé de sept jours, les parties disposent toutefois d’une certaine marge de manœuvre tant s’agissant de la durée du temps d’essai que du délai de congé. Elles peuvent notamment supprimer le temps d’essai, le raccourcir ou en prévoir un plus long. Cette modification doit néanmoins intervenir par écrit, ou être prévue dans un contrat-type de travail ou dans une convention collective de travail. Sous réserve des situations régies par l’art. 335b al. 3 CO, la durée du délai de congé ne peut en principe excéder trois mois, sauf exceptions prévues par la loi, notamment celle applicable au contrat d’apprentissage en vertu de l’art. 344a al. 4 CO.
Il est également possible, pour les parties et d’un commun accord écrit, de prolonger le temps d’essai initialement prévu, pour autant qu’avec la prolongation, la durée totale du temps d’essai n’excède pas trois mois au total. De la même manière, le délai de congé peut être réduit, augmenté, voire même supprimé par les parties. Ainsi, les parties peuvent prévoir, par écrit, que le délai de congé sera de quelques heures ou alors de plusieurs semaines.
La formulation de la clause mérite donc une attention particulière. Il est préférable d’indiquer expressément la durée du temps d’essai et le délai de congé applicable, plutôt que de renvoyer de manière générale aux « dispositions légales ».
Prolongation du temps d’essai
Le calcul se complique lorsque le collaborateur est absent pendant le temps d’essai.
L’art. 335b al. 3 CO prévoit que lorsque le travail est interrompu, durant le temps d’essai, en raison d’une maladie, d’un accident ou de l’accomplissement d’une obligation légale incombant au travailleur sans qu’il ait demandé de l’assumer, le temps d’essai est prolongé d’autant. La disposition étant exhaustive, toutes les absences ne prolongent pas automatiquement le temps d’essai.
Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a retenu que la période est prolongée du nombre de jours ouvrables entiers durant lesquels la personne était effectivement empêchée de fournir sa prestation de travail. Si l’empêchement n’est que partiel, la prolongation se fera proportionnellement. Par exemple, si le collaborateur est en incapacité de travail de 50 % pendant quatre jours, le temps d’essai ne sera prolongé que de deux jours ouvrables. L’employeur a donc tout intérêt à établir précisément les périodes d’absence et à recalculer la date d’échéance avant toute décision de résiliation.
À l’inverse, les vacances, y compris lorsqu’elles sont prises pendant le temps d’essai, ne prolongent pas celui-ci. Il en va de même d’un congé non payé. Dans l’ATF 136 III 562, le Tribunal fédéral a expressément considéré que la liste de l’art. 335b al. 3 CO était exhaustive : un congé non payé ne constitue donc pas non plus un motif légal de prolongation. Il convient donc de garder cela à l’esprit avant d’accorder des vacances ou un congé sans solde à un collaborateur en temps d’essai.
La liberté de résilier pendant l’essai
L’un des effets les plus importants du temps d’essai réside dans l’absence, pendant cette période, des périodes de protection contre le congé prévues par l’art. 336c CO. Les protections liées notamment à la maladie ou à l’accident, ou encore à la grossesse, ne s’appliquent qu’après l’expiration du temps d’essai.
Une résiliation donnée pendant celui-ci peut donc, en principe, être valable même si le collaborateur se trouve dans une situation qui aurait fait obstacle au congé après le temps d’essai.
Cette règle ne signifie toutefois pas que toute résiliation est admissible. Les dispositions relatives à la protection contre le congé abusif demeurent pleinement applicables. À cet égard, l’art. 336 CO énumère, de manière non exhaustive, différentes circonstances dans lesquelles une résiliation peut revêtir un caractère abusif. En particulier, un congé ne peut être donné pour un motif inhérent à la personnalité de l’autre partie, à moins que ce motif ne présente un lien avec le rapport de travail.
Ainsi, l’employeur ne saurait résilier le contrat pendant le temps d’essai en raison, par exemple, de la nationalité, de l’orientation sexuelle ou de l’âge du collaborateur. En revanche, une résiliation peut notamment être justifiée par des motifs tenant à l’aptitude ou au comportement du collaborateur, tels qu’une qualité de travail insuffisante, des difficultés d’intégration au sein de l’équipe, un manque d’autonomie lorsque celle-ci constitue une exigence inhérente au poste, ou encore des absences fréquentes compromettant le bon fonctionnement du service.
Le fait que la résiliation intervienne pendant le temps d’essai ne fait dès lors pas abstraction des circonstances qui l’entourent : le motif invoqué, de même que le motif réel du congé, peuvent conserver toute leur pertinence dans l’appréciation de son éventuel caractère abusif.
Le moment de la notification
Pour qu’elle soit soumise aux règles applicables durant le temps d’essai, la résiliation doit parvenir à son destinataire encore pendant celui-ci. Ce n’est donc pas la date à laquelle l’employeur rédige ou envoie la lettre qui est déterminante, mais celle à laquelle le congé est reçu par le collaborateur.
Cette distinction revêt une importance particulière lorsque le temps d’essai arrive à échéance un samedi, un dimanche ou un jour férié, ou lorsque le congé est communiqué par voie postale. En effet, il importe de pouvoir établir avec précision la date à laquelle il est parvenu dans la sphère d'influence de son destinataire afin de pouvoir déterminer le régime applicable.
Sauf disposition contraire du contrat individuel de travail, d’un contrat-type de travail, d’une convention collective de travail ou d’un statut du personnel, le congé n’est soumis à aucune exigence de forme particulière et peut donc être donné oralement ou par écrit. Il peut dès lors être opportun de ne pas prévoir contractuellement une exigence de forme écrite, afin de préserver une certaine souplesse dans la notification du congé. En effet, lorsqu’une forme particulière est convenue, le respect de celle-ci constitue une condition de validité du congé, de sorte qu’un congé qui ne respecterait pas la forme prescrite serait dépourvu d’effet.
Pour éviter toute incertitude, il est recommandé de privilégier un mode de notification permettant d’établir sans ambiguïté la date de réception du congé, par exemple une remise en mains propres contre accusé de réception ou un envoi par courrier A Plus. Lorsque le congé est communiqué oralement, il est recommandé de procéder à la notification en présence d’un témoin et de le confirmer sans délai par écrit afin de pouvoir établir la date exacte à laquelle la résiliation a été communiquée.
Si le congé est donné après l’expiration du temps d’essai, le délai de sept jours (ou le délai prévu contractuellement) n’est plus applicable. La résiliation doit alors suivre les règles ordinaires. Ainsi, le délai légal est en principe d’un mois pour la fin d’un mois lors de la première année de service, sous réserve de dispositions contractuelles, d’un contrat-type ou d’une convention collective prévoyant valablement un autre régime. Les périodes de protection de l’article 336c CO deviennent également pleinement applicables.
Contrats à durée déterminée : pas de temps d’essai légal
Le temps d’essai légal est conçu, par la systématique du Code des obligations, pour les contrats de durée indéterminée. Dans un contrat de durée déterminée, il n’existe donc pas de temps d’essai légal automatique.
Les parties peuvent toutefois convenir d’un temps d’essai dans le cadre d’un contrat de durée déterminée. Une telle clause doit impérativement être convenue par écrit et figurer dans le contrat, à défaut de quoi elle est dépourvue de validité. Son existence et son contenu doivent en effet pouvoir être établis sans ambiguïté. En l’absence d’une clause de temps d’essai valablement convenue par écrit, le contrat de durée déterminée prendra normalement fin à l’échéance prévue, sans qu’un congé ordinaire puisse être donné avant cette date.
Cette question doit donc être réglée avec soin dans les contrats de durée déterminée, en particulier lorsque les parties souhaitent disposer d’une possibilité de résiliation anticipée.
Contrats successifs et nouvelle période d’essai
En principe, le temps d’essai ne peut être prévu que dans le cadre d’une nouvelle relation contractuelle entre les parties. Lorsqu’un rapport de travail se poursuit sans véritable interruption, l’employeur ne peut donc pas imposer un nouveau temps d’essai.
C’est notamment le cas de l’apprenti qui, à l’issue de son apprentissage, poursuit son activité auprès de son ancien maître d’apprentissage. Le contrat de travail ayant en réalité débuté au commencement de l’apprentissage, un nouveau temps d’essai ne peut pas être convenu.
La situation est différente en cas de travail intérimaire. Dans un arrêt de principe (ATF 129 III 124 = JdT 2003 I 214), le Tribunal fédéral a admis qu’une entreprise qui, après une mission temporaire, engage directement le collaborateur peut prévoir un temps d’essai.
Selon le Tribunal fédéral, l’existence d’un lien contractuel direct entre les parties est nécessaire pour leur permettre d’éprouver leurs relations de confiance. Le fait que le collaborateur ait déjà exercé son activité au sein de l’entreprise et reçu des instructions de celle-ci ne suffit donc pas à exclure un temps d’essai. En effet, durant la mission temporaire, son employeur demeure l’agence de travail intérimaire.
Le passage d’un emploi intérimaire à un emploi fixe constitue ainsi un changement de statut contractuel suffisamment important pour que la période de mission temporaire ne soit pas assimilée au temps d’essai auprès du futur employeur.
La jurisprudence admet également que des circonstances particulières puissent justifier une appréciation différente. Dans une affaire où les parties avaient d’abord été liées par un contrat de mandat avant de conclure un contrat de travail, le Tribunal fédéral a ainsi considéré que la durée du mandat devait être prise en compte dans le calcul du temps d’essai (ATF 4C.27/1993).
À l’inverse, une courte interruption des rapports de travail ne permet pas de convenir d’un nouveau temps d’essai. Dans un arrêt du 22 janvier 2003 (ATF 4C.284/2002), le Tribunal fédéral a ainsi refusé cette possibilité après une interruption de quelques semaines.
La question reste en revanche ouverte lorsqu’une relation de travail reprend après une longue interruption. On peut soutenir qu’un nouveau temps d’essai devrait alors être admissible, notamment lorsque plusieurs années se sont écoulées. Durant cette période, les parties n’ont plus eu l’occasion d’éprouver leur relation de confiance et les compétences ou méthodes de travail du collaborateur ont pu évoluer.
Enfin, le seul changement de fonction du collaborateur ne permet pas, en principe, d’instaurer un nouveau temps d’essai. Ainsi, lorsqu’un collaborateur change de fonction au sein de la même entreprise, l’employeur ne peut en principe pas lui imposer une nouvelle période d’essai, dès lors que les rapports de travail se poursuivent sans interruption.
Il est toutefois possible de convenir, dans le cadre d’un changement de fonction, d’une période d’évaluation portant sur l’aptitude du collaborateur à exercer ses nouvelles fonctions. Une telle période ne saurait être assimilée à un nouveau temps d’essai au sens des dispositions légales. Les parties peuvent notamment prévoir que, si la prise de fonction ne s’avère pas concluante, le collaborateur réintégrera sa fonction précédente, pour autant qu’un tel mécanisme ait été valablement convenu entre elles, par écrit.
À retenir
Le temps d’essai offre aux parties une période de souplesse, mais son régime est strictement encadré. Pour éviter les erreurs, il convient notamment de vérifier la durée applicable, de recalculer l’échéance en cas d’absence susceptible de prolonger le temps d’essai et de s’assurer que le congé est effectivement reçu avant son expiration. La rédaction du contrat mérite également une attention particulière, en particulier lorsque les parties souhaitent déroger au régime légal.
En pratique, quelques jours peuvent suffire à faire basculer le rapport de travail d’un régime à l’autre. Avant toute résiliation, il est dès lors essentiel de déterminer précisément la date d’échéance du temps d’essai et le régime applicable au moment de la notification du congé.
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