En principe, il ne doit y avoir qu’une seule période probatoire en cas de succession de deux contrats de travail.
Le temps d’essai est aménagé afin de permettre aux parties de préparer l’établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l’occasion d’éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s’engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu’elles ont noués ne répondent pas à leurs attentes, les parties doivent pouvoir s’en libérer rapidement. C’est pourquoi la loi prévoit que chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours pendant le temps d’essai, ce temps d’essai étant le premier mois de travail (art. 335b al. 1 du Code des obligations – CO), voire les trois premiers mois de travail en cas de dérogation par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective (art. 335b al. 2 CO). Si les parties conviennent d’un temps d’essai supérieur à ces trois mois, l’accord est illicite et donc nul, dans la seule mesure où il dépasse la durée maximale légale (nullité partielle).
Pas de prolongation excessive
Certaines situations sont susceptibles de conduire à une prolongation excessive du temps d’essai, revenant à éluder la protection contre les licenciements au détriment du travailleur. Parmi ces situations se trouve notamment la succession immédiate ou rapprochée de deux contrats de travail, cas dans lequel il ne devrait y avoir qu’une seule période probatoire d’au maximum trois mois. Ainsi, un contrat d’apprentissage ou un contrat de stage doivent être compris dans la durée des rapports de travail, de sorte que l’employeur qui engage son apprenti ou son stagiaire au terme de sa formation ne peut prévoir un nouveau temps d’essai.
Même si une apprentie enceinte n’a pas annoncé sa grossesse et qu’elle est engagée par l’employeur au terme de sa formation, elle bénéficie de la protection contre les licenciements, alors même que le nouveau contrat aurait stipulé un temps d’essai. (ATF 4A_594/2018)
Jean-Marc Beyeler, mars 2021
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