Les délais de protection en cas d’incapacité de travail à cheval sur deux années de service

Principe des délais de protection

Après le temps d’essai, le licenciement donné pendant certaines périodes protégées (par exemple : accident, maladie, grossesse, etc.) est nul. En effet, le travailleur bénéficie d’une protection contre les licenciements donnés en temps inopportun, au sens de l’art. 336c al. 1 du Code des obligations (CO).

Dans les cas spécifiques de la maladie et des accidents, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputable à la faute du travailleur, et cela pendant 30 jours au cours de la première année de service, 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et 180 jours dès la sixième année de service (art. 336c al. 1 let. b CO).

Les périodes de protection ci-dessus débutent dès le premier jour de l’incapacité de travail, qu’elle soit totale ou partielle, et comprennent tous les jours calendaires.

Lorsque la période de protection a pris fin, l’employeur peut valablement résilier le contrat, même si le travailleur continue de transmettre des certificats médicaux (sous réserve d’autres circonstances particulières, notamment une nouvelle incapacité reposant sur une cause distincte).

Suspension du délai de congé

En pratique, il peut arriver qu’une incapacité de travail survienne après la notification d’un licenciement. Dans cette hypothèse, si le délai de congé n’a pas pris fin avant la survenance de la maladie ou de l’accident, il est suspendu et ne continuera à courir qu’après le rétablissement complet du travailleur ou, au plus tard, à la fin de la période de protection correspondant à son ancienneté. Le contrat de travail prendra fin au prochain terme prévu. En principe, le terme est prévu pour la fin d’un mois, sauf accord contractuel contraire.

Pour déterminer les périodes de suspension du délai de congé, il convient de calculer de manière rétroactive le début du délai de congé donnant lieu à protection, à compter du terme théorique du contrat de travail et non dès la réception du licenciement par le travailleur.

Par exemple, un travailleur a été licencié le 10 juin pour le 31 juillet 2025, dans le respect de son délai de congé d’un mois pour la fin d’un mois. Le délai de congé correspond à la période du 1^er au 31 juillet, ce qui signifie que toute incapacité de travail durant le mois de juillet provoquerait une prolongation du contrat de travail. En tombant malade du 25 juillet au 2 août 2025, le travailleur voit son délai de congé suspendu pendant cette période, avec pour conséquence que le contrat prendra fin le 31 août 2025.

La situation devient plus complexe lorsque l’incapacité de travail s’étend sur deux années de service donnant droit à un délai de protection plus long. Se pose alors la question de savoir comment le délai de protection doit être calculé en pratique et quels sont les effets de ce chevauchement sur la suspension et la reprise du délai de congé.

Incapacité de travail à cheval sur deux années de service

Si le travailleur est malade ou victime d’un accident peu avant la fin de sa première année de service, et que cette incapacité de travail se prolonge sur la deuxième année de service, le délai de protection le plus long s’applique, soit 90 jours au lieu de 30 jours. Le même principe s’applique lorsque l’incapacité de travail s’étend entre la cinquième et la sixième année de service. Dans ce dernier cas, le délai de protection applicable peut être porté à 180 jours.

Cette application du délai plus long suppose toutefois que le délai de congé suspendu en vertu de l’art. 336c al. 2 CO n’arrive à échéance que durant la nouvelle année de service. En revanche, si les rapports de travail prennent fin avant le début de la nouvelle année de service, le travailleur ne peut pas se prévaloir du délai de protection plus long, quand bien même l’incapacité de travail se poursuivrait au-delà de cette date. Il en va de même lorsque le passage dans la nouvelle année de service résulte uniquement de la prolongation au prochain terme prévue par l’art. 336c al. 3 CO.

En effet, en raison du caractère évolutif de la maladie et de l’accident, le Tribunal fédéral a retenu dans un arrêt de principe que les règles relatives à la résiliation ordinaire, à savoir de considérer la date de réception du licenciement comme point de référence pour le calcul de la durée du délai de congé, ne sont pas applicables pour le calcul du délai de protection. Pour ce dernier, l’élément déterminant est l’année de service au cours de laquelle les rapports de travail prennent fin (ATF 133 III 517).

Cette solution peut entraîner une certaine complexité pratique pour les employeurs dans le calcul de la suspension du délai de congé. En effet, il peut arriver qu’après l’expiration d’une première période de protection complète, un délai de congé qui a (re)commencé à courir soit (à nouveau) suspendu en raison du simple fait du passage sur la deuxième ou sixième année de service.

A titre d’exemple, prenons le cas d’un travailleur engagé le 1^er novembre 2024 et licencié le 15 septembre 2025 pour le 31 octobre 2025. Le délai de congé initial est censé courir du 1^er au 31 octobre 2025 (31 jours ; calcul rétroactif par rapport à l'échéance prévue). Le travailleur est en arrêt maladie du 16 septembre 2025 au 28 février 2026. L’incapacité de travail est à cheval entre la première et la deuxième année de service. Dans ce cas, le délai de protection applicable sera de 90 jours au plus. Ainsi, avant le passage en deuxième année de service, le travailleur bénéficie d’abord de la protection applicable en première année, soit 30 jours. Cette période court du 16 septembre au 15 octobre 2025. Le délai de congé, qui devait courir du 1^er au 31 octobre 2025, est donc suspendu du 1^er au 15 octobre 2025. À partir du 16 octobre 2025, il recommence à courir jusqu’au 31 octobre 2025, soit pendant 16 jours. Il reste donc 15 jours de délai de congé.

Le 1^er novembre 2025, le travailleur entre dans sa deuxième année de service alors qu’il est toujours en incapacité de travail et que le délai de congé n’est pas encore arrivé à échéance. Le délai de protection applicable est alors de 90 jours au total, et non de 30 jours en première année puis 90 jours supplémentaires en deuxième année.

Comme 30 jours de protection se sont déjà écoulés entre le 16 septembre et le 15 octobre 2025, il reste encore 60 jours de protection à compter du 1^er novembre 2025. Cette nouvelle suspension court donc du 1^er novembre au 30 décembre 2025. Le délai de congé reprend le 31 décembre 2025 pour les 15 jours restants, soit jusqu’au 14 janvier 2026. Comme le contrat prend fin au terme ordinaire, soit à la fin du mois, les rapports de travail se terminent le 31 janvier 2026.

Un autre travailleur, engagé le 1^er août 2024, tombe malade du 15 juin au 25 novembre 2025. Après le délai de protection de 30 jours, l’employeur le licencie le 15 juillet pour le 31 août 2025 (le délai de congé est donc censé courir du 1^er au 31 août). Puisque la maladie s’étend sur la deuxième année de service et que le délai de congé prend fin également durant la deuxième année de service, le délai de protection applicable est de 90 jours au total. Dans cette situation, le licenciement du 15 juillet 2025 est valable, car il intervient après l’expiration du délai de protection de 30 jours applicable en première année de service, lequel a couru du 15 juin au 14 juillet 2025. Le délai de congé ne commence toutefois à courir que le 1^er août 2025. Or, à cette date, le travailleur entre dans sa deuxième année de service et se trouve toujours en incapacité de travail. Le délai de protection applicable est donc porté à 90 jours au total.

Comme 30 jours de protection ont déjà été consommés avant le 1^er août 2025, il reste encore 60 jours de protection. Le délai de congé est ainsi suspendu du 1^er août au 29 septembre 2025. Il commence ensuite à courir le 30 septembre 2025 pour 31 jours, soit jusqu’au 30 octobre 2025. Les rapports de travail prennent fin au prochain terme ordinaire, soit le 31 octobre 2025.

En revanche, la solution est différente si le travailleur, engagé le 1^er août 2024, tombe malade du 15 mai au 25 novembre 2025. Dans ce cas, le délai de protection de 30 jours applicable en première année de service court du 15 mai au 13 juin 2025. L’employeur peut donc valablement résilier le contrat dès le 14 juin 2025. S’il licencie le travailleur le 14 juin 2025 pour le 31 juillet 2025, le délai de congé court encore entièrement durant la première année de service. Il n’est donc pas repoussé dans la deuxième année de service. Le délai de protection plus long de 90 jours ne s’applique pas, même si l’incapacité de travail se poursuit au-delà du 1^er août 2025. Les rapports de travail prennent ainsi effectivement fin le 31 juillet 2025.

Conclusion

Les situations dans lesquelles une incapacité de travail chevauche un changement d’année de service entraînant un allongement du délai de protection peuvent constituer un véritable piège pratique pour les employeurs. Selon le Tribunal fédéral, il ne suffit pas de regarder l’année de service dans laquelle le licenciement est donné. Il faut aussi vérifier si l’incapacité de travail repousse l’écoulement du délai de congé dans une année de service donnant droit à une protection plus longue. Dans ce cas, le délai de protection plus long peut s’appliquer. Cette règle explique pourquoi une incapacité débutant en première année de service peut, dans certains cas, ouvrir la voie à une protection de 90 jours si le délai de congé se poursuit dans la deuxième année de service.

Cette règle peut avoir une conséquence pratique importante : le délai de congé, qui avait recommencé à courir après l’épuisement d’une première période de protection, peut être suspendu à nouveau si le travailleur entre ensuite dans une année de service donnant droit à une protection plus longue. La date effective de fin des rapports de travail doit donc être calculée avec soin, étape par étape.

Dans ce contexte, les employeurs ont tout intérêt à procéder avec prudence avant de notifier un licenciement ou de confirmer une date de fin de contrat lorsqu’un collaborateur est en incapacité de travail. Il convient dès lors de faire preuve d’une vigilance particulière lorsqu’une incapacité de travail survient à proximité d’un changement d’année de service, sous peine de notifier un congé nul ou de fixer de manière erronée la date de fin des rapports de travail. Une vérification attentive de l’ancienneté, des différentes périodes de protection applicables et du calcul exact du délai de congé dans chaque cas concret est essentielle afin d’éviter des contestations.

Sur le plan pratique, il est recommandé de procéder en trois étapes : premièrement, déterminer le délai de congé minimal par calcul rétroactif depuis le terme prévu ; deuxièmement, identifier les jours pendant lesquels ce délai est effectivement suspendu en raison de l’incapacité ; troisièmement, vérifier si le passage dans une nouvelle année de service ouvre un délai de protection plus long et, le cas échéant, imputer correctement les jours de suspension déjà consommés. Cette méthode permet de limiter le risque d’erreur dans les cas où l’incapacité de travail chevauche la première et la deuxième année de service, ou la cinquième et la sixième année de service.