Le contrat de prêt de main-d’œuvre : un outil utile, mais à sécuriser

La théorie : une relation triangulaire

D’un point de vue juridique, le « prêt de main-d’œuvre » est une forme de location de services. En droit suisse, ce type de contrat relève de la loi sur le service de l’emploi et la location de services (LSE) ainsi que de son ordonnance d’application (OSE).

Le contrat de travail entre l’entreprise prêteuse et le collaborateur subsiste : celle-ci demeure l’employeur et continue notamment de verser le salaire. Le collaborateur travaille toutefois temporairement auprès de l’entreprise utilisatrice, qui reçoit l’essentiel du pouvoir de direction nécessaire à l’exécution du travail. Les deux entreprises concluent enfin une convention de mise à disposition de personnel, laquelle constitue juridiquement un contrat de location de services au sens de l’art. 22 LSE. La qualification dépend de la réalité de l’opération et non du nom donné au contrat. Selon l’art. 26 OSE, il y a notamment location de services lorsque l’employeur abandonne à l’entreprise utilisatrice l’essentiel de son pouvoir de direction. L’intégration du collaborateur dans son organisation, l’utilisation de son matériel et la répartition du risque constituent également des indices.

Une autorisation est-elle nécessaire ?

La LSE distingue le travail temporaire, la mise à disposition de travailleurs à titre principal et la mise à disposition occasionnelle.

Il y a mise à disposition occasionnelle lorsque le collaborateur travaille normalement sous les ordres de son employeur, que ses services ne sont loués qu’exceptionnellement à une autre entreprise et que son contrat de travail reste indépendant de telles missions. L’exemple classique est celui d’une entreprise confrontée à une baisse momentanée de ses commandes qui préfère mettre certains collaborateurs à disposition d’une autre entreprise plutôt que de les licencier.

Une véritable mise à disposition occasionnelle n’est pas soumise à autorisation.

Il faut toutefois rester prudent : plus le prêt de personnel se répète ou prend une dimension commerciale, plus le risque existe que l’activité soit considérée comme une forme de location de services soumise à autorisation.

En pratique, quelques repères permettent de réduire ce risque. Une vigilance particulière s’impose lorsque l’entreprise conclut plus de dix contrats de location de services en douze mois et réalise un profit sur cette activité, ou lorsque le chiffre d’affaires annuel provenant de la location de services atteint CHF 100'000 (art. 29 OSE). Selon les directives du SECO, une intention lucrative peut notamment être présumée lorsque la facturation dépasse le coût effectif de la prestation, comprenant les salaires, les charges correspondantes et une quote-part d’environ 5 % de frais administratifs.

Pour une entreprise qui entend rester dans une logique de prêt purement occasionnel, le conseil le plus prudent consiste donc à éviter que les mises à disposition se répètent, à rester en dessous de CHF 100'000 de chiffre d’affaires annuel et à ne pas facturer une marge allant au-delà des coûts effectifs augmentés d’environ 5 % de frais administratifs. Ces repères ne constituent pas des limites absolues permettant, à eux seuls, de qualifier l’activité d’occasionnelle, mais leur respect permet de réduire sensiblement le risque de voir l’activité requalifiée comme une activité commerciale de location de services.

En cas de doute, notamment lorsque l’un de ces repères est dépassé, il est recommandé de clarifier préalablement la situation auprès de l’autorité cantonale compétente.

En pratique : deux relations à sécuriser

Du côté du collaborateur, la LSE n’impose pas, en cas de mise à disposition occasionnelle, la conclusion d’un nouveau contrat de travail. Le contrat existant subsiste.

Cela étant, le prêt peut modifier le lieu de travail, les tâches, les horaires ou la personne donnant les instructions. Lorsque ces changements dépassent ce que l’employeur peut imposer dans le cadre de son pouvoir de direction, l’accord du collaborateur est nécessaire. Dans tous les cas, nous recommandons un avenant écrit précisant la durée de la mission, l’entreprise utilisatrice, le lieu de travail, l’activité confiée, l’horaire, les éventuels frais et éventuellement le supérieur opérationnel.

La convention entre les entreprises

La convention entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice constitue le cœur du dispositif. Son établissement par écrit n’est pas seulement recommandé : l’art. 22 LSE impose un contrat écrit de location de services, c’est-à-dire une convention de prêt de personnel entre l’entreprise prêteuse (le bailleur) et l’entreprise utilisatrice » ; y compris lorsque la mise à disposition est occasionnelle et qu’aucune autorisation n’est nécessaire. Le contrat doit en principe être conclu avant le début de la mission et signé par les deux entreprises. Ce n’est qu’en cas d’urgence qu’il peut être établi dans les plus brefs délais après l’entrée en fonction.

Le défaut de forme ou l’omission de certaines mentions obligatoires n’entraîne toutefois pas automatiquement la nullité du contrat. En revanche, si une autorisation est nécessaire mais fait défaut, l’art. 22 al. 5 LSE prévoit expressément la nullité.

L’art. 22 LSE impose que le contrat mentionne les coordonnées du bailleur et, le cas échéant, de l’autorité ayant délivré l’autorisation, les qualifications du collaborateur et le genre de travail, le lieu et le début de la mission, sa durée ou les modalités permettant d’y mettre fin, l’horaire ainsi que le coût de la location, prestations sociales et accessoires comprises.

Dans la pratique, nous recommandons d’aller plus loin et de régler également :

• l’objet de la convention, l’identité du collaborateur, ses tâches, son lieu de travail et la durée de la mission ;
• la répartition du pouvoir de direction et l’interdiction pour l’entreprise utilisatrice de modifier substantiellement les tâches, le lieu, l’horaire ou les conditions de la mission sans l’accord de l’entreprise prêteuse ;
• l’horaire ainsi que les modalités de saisie, de contrôle et de validation du temps de travail, notamment des heures supplémentaires ;
• la facturation: salaire, charges sociales, vacances et jours fériés, frais professionnels, frais administratifs, éventuelles heures supplémentaires, etc. ;
• les absences et la procédure en cas de maladie ou d’accident, ainsi que les modalités de demande et d’autorisation des vacances et autres congés ;
• les conséquences financières d’une absence, d’une interruption ou d’une fin anticipée de la mission ;
• l’éventuelle CCT déclarée de force obligatoire applicable auprès de l’entreprise utilisatrice, notamment pour le salaire et la durée du travail conformément à l’art. 20 LSE ;
• la sécurité et la protection de la santé, les assurances et la répartition des responsabilités ;
• les obligations réciproques d’information et de collaboration en cas d’incident, de plainte ou de difficulté concernant le collaborateur ;
• la confidentialité, la protection des données, les accès informatiques et, si nécessaire, la propriété intellectuelle ;
• les outils de travail, les personnes de référence dans les deux entreprises et l’interdiction de remettre le collaborateur à disposition d’un tiers sans l’accord de son employeur ;
• les modalités d’une prolongation ou d’une fin anticipée de la mission, ainsi que le droit applicable et le for.

Une attention particulière doit être portée à un éventuel engagement ultérieur du collaborateur par l’entreprise utilisatrice. Les clauses qui empêchent ou entravent cet engagement sont nulles. Une indemnité peut toutefois être prévue lorsque les conditions de l’art. 22 al. 3 et 4 LSE sont remplies.

En conclusion

Le prêt de personnel reste un outil utile, mais sa simplicité apparente ne doit pas conduire à l’improviser. Il faut d’abord vérifier si la mise à disposition reste véritablement occasionnelle ou si elle commence à prendre la forme d’une activité commerciale.

Pour une entreprise qui souhaite rester dans une logique de prêt occasionnel, la prudence commande donc de conserver une pratique véritablement ponctuelle, de maîtriser le chiffre d’affaires généré par ces opérations et d’éviter de réaliser une marge significative sur la mise à disposition.

Une fois cette qualification effectuée, un avenant clair avec le collaborateur et une convention écrite complète entre les deux entreprises permettent de sécuriser efficacement l’opération.